杨雪冬：制度移植与本土实践：以立法听证为个案的研究

制度移植是现代制度建构的一种重要方式，对于后发国家来说更是如此，因为其包括核心制度在内的诸多正式制度都是习得的。诚如马克思在《资本论》中所说："工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的，只是后者未来的景象……一个国家应该而且可以向其他国家学习。"（2001：8-9）然而，对于制度采纳者来说，移植的制度是外生的，必然遇到与本土环境以及既有的内生制度如何"耦合"的问题。如果这个问题不能有效地解决，这些制度就无法被有效实践，难以成为规范相关行为者活动的规则及其认同的价值。移植的制度充其量也只会停留在各种法律文本上，无法成为"活的"制度。

本文首先尝试着建立一个制度移植的分析框架，然后应用它来检讨"听证"这个正在被广泛采纳的立法制度移植个案。梳理立法听证的发展脉络，分析其实施过程中遇到的问题和取得的经验，最后对如何实现有效的制度移植提出建议。

一、制度移植与制度学习：一个分析框架

尽管新制度主义强调制度是"内生的"，其形态和运行是由其产生和存续的环境所决定的，但并不意味着制度是不可以移植的。现代制度在全球范围的建立就是一个制度跨地域、跨文化的移植过程。所谓的制度移植指的是某个制度或一组制度从其原生地转移到其他环境并被实践的过程。一般来说，制度移植有两种类型。一种是自主型，另一种是强制型。二者的根本区别在于制度的采纳者是主动的还是被迫地接受了外来的制度。一般来说，在自主型移植中，采纳者与原生地构成了基本的关系，而在强制型移植中，会存在除前两者之外的第三方，并且制度移植是由后者安排的，借助某种力量强迫采纳者接受的。当然，在很多情况下，第三方往往来自制度的原生地。在殖民统治下，殖民地的诸多制度安排都是通过强制移植完成的。

自主/强制这种二分法是从制度采纳者与制度的关系着眼的，它揭示了接纳者在制度移植过程中立场与态度的意义，并有助于从历史的角度对制度移植进行总体性分类。但是，随着全球化进程的深入，民族国家之间、各种文化之间交往的频繁和联系的日益密切，已经很难用自主/强制尺度来区分诸多制度移植了，更多的制度移植实际上是不同的治理主体相互学习的结果。同时，由于社会交往的加深和参与的扩大，制度移植已经不再由单个治理主体或管辖权威所能单独决定，而成为包括制度采纳者、制度规范和影响的对象等众多利益相关者博弈的过程。因此，制度移植不应该被简单地视为一种制度"照搬"或模仿，而是一个通过不断的社会交往与相互学习逐步"内化"的过程，是从一套通过法律文字表述的规则逐渐转化为利益相关者可以分享的知识、认同以及愿意服从的价值的过程。这样，移植的制度才能真正地"活起来"，并产生相应的功效。在这个意义上说，制度移植就是一种具有制度化目的的制度学习。

制度移植过程涉及两个层面上的学习。第一个层面的学习是制度采纳者向制度原创者的学习，它决定了一套外来的制度能否在法律上得到确认；第二个层面的学习是共同体中的相关利益主体围绕制度而进行的相互学习以及对制度的了解，它决定了这套外来的制度能否实现合法化并被遵守。一般来说，这两个层面上的学习在时间上有先后顺序：先是第一个层面的学习，然后是第二个层面的学习，这样，制度移植就是一个自上而下的过程。但在交往扩大的情况下，这个顺序并非固定的，在很多情况下，两个层面的学习是同步的，甚至第二个层面上的某些成员是先学习到的。这样，从治理层次上讲，制度移植就不单单是一个从上而下的过程，也可能是自下而上或上下互动的。

制度移植并非制度的"照搬"，而是制度需要根据环境不同和变化进行自我调适的过程，是"试错"的过程。即使照搬过来，制度也有可能产生变异，与原初形态有所不同。在许多发展中国家以及一些从事发展援助的国际组织中间，关于制度移植往往存在这样的偏见：一项移植来的制度无法运转起来被归因为采纳者没有学到原创者的精髓，因此需要"全盘照搬".这种认识只看到了制度的建构性，忽视了制度的实践性；只看到了正式制度是外来的，忽视了制度运行是"内生化"的结果。在这些需要进行全面制度建设的国家，改革的蓝图不能建立在其他国家成功的经验上，必须以本国的实际情况为出发点（Przeworski，2004：540）。

制度移植过程通常包括以下几个环节：（1）理论化。一项制度的理论化程度越高，越能够被移植到更多的环境下（Strang Meyer，1993）。理论化既是对制度合理性的证明，也是制度移植过程的指导；（2）法律化。移植的制度都是正式的制度，需要通过法律文件获得效力。把一项制度用法律规定下来是制度移植的象征性仪式，但并非移植过程的结束，因为这样的制度只是字面上的，还没有"活起来"；（3）实践化。制度必须被实践才能发挥其激励-约束功能。实践必须是普遍的，应该为所有相关主体所接受。实践过程往往是对移植来的制度进行调适的过程，是制度从规范形式到多样形态的过程，更是实践者掌握"意会知识"的过程。同时，同一种制度可能会在不同的环境下衍生出多种表现形态；（4）理念化。当制度成为利益相关者的共同信念的时候，就实现了自我维系，并具有了真正的权威。理念化使制度成为个体和群体行为的准则，并大大减少了制度执行和监督的成本。

由于各国制度、文化以及被移植制度自身特点的差别，具体的制度移植路径和过程也有所差别。在中国，制度移植过程有以下几个特点：（1）制度移植与意识形态联系密切。"理论化"侧重于取得意识形态的支持。之所以要移植制度，是因为它们是"先进的"、符合执政党倡导的价值理念的。而到"理念化"环节，也明显需要意识形态的支持和宣传，以证明社会观念是符合意识形态要求的。但意识形态的过度强势反而拉大了社会公众对制度理念的认同。（2）制度移植的路径多采用局部"试点"，然后总结经验，大范围推广的做法。通过中央权威号召或要求各地之间相互学习，减少制度移植过程中的出现的不必要问题；（3）中央直接推动的制度移植更具有普遍效力。在"法律化"过程中，中央颁布的法律文件往往更有权威性，更能被接受。而在实践阶段，中央部门的"表率"作用常常是推动制度被广泛实践的动力。（4）制度移植不会产生均态效果。由于国家的规模大、多样性强，所以同一制度的实践在时间上、方式上以及强度频率等方面有很大的不同，造成了同一个制度在不同地方遭遇不同的命运。有的已经被广泛应用，有的可能还停留在文本上；有的已经取得了应有的效果，有的产生了一定的副作用。（5）制度移植过程的开放性和透明度正在逐步提高，参与主体也不断增加。除掌握制度移植许可权的治理者外，有更多的相关利益主体也参与进来。而对于那些技术层面上的制度，其移植过程更为公开，所受意识形态的约束更少。

衡量制度移植的成功与否，有两个标准：（1）被移植的制度是否能和现有的制度环境产生必要的"耦合".如青木昌彦所说，制度虽然是人为的，但并非任意设计或随意执行的产物。"只有相互一致和相互支持的制度安排才是富有生命力和可维系的。否则，精心设计的制度很可能高度不稳定。"（2001：19）（2）被移植的制度是否能被所有相关利益者（不仅包括治理对象，还包括治理者）普遍遵守，甚至成为某种程度的共识或价值观（Bogason ，2000：85）。实施的普遍化与作为价值的抽象化是密切联系的，只有被抽象化为价值才能被所有相关利益者内化进他们的行动中，也才能够保持制度的生命力与活力。Mantzavinos 和诺斯（2004：77）等人借助认知科学成果指出，从内部看，制度不过是对反复出现的社会交往问题所采取的"共同的心智模式或解决之道".正是由于制度能够反映到行为者的心灵中，所以才能对行为产生意义。易言之，行为主体的主体性（对制度的接受和遵守程度）是制度成功的关键。一位巴西前部长佩雷拉讲得更为精妙："制度至多只能用来借鉴，但决不能照搬。"（转引自Przeworski，2004）。

就立法听证这个新兴制度来说，在移植的过程中具有四个突出特点：首先，它是立法技术和程序意义上。有立法权的各级人民代表大会及其常委会是直接的采纳者和操作者；其次，它并非强制实行的制度，而是可供选择使用的；第三，它的采纳和发展与中央倡导的决策科学化、民主化精神密切相关，得到了后者的有力支持；最后，一些典型事件的发生以及媒体的宣传，使得听证获得了社会公众的广泛承认，并被寄予了很高的期望。这些特点决定了立法听证的移植路径和发展的轨迹，并产生了相应的问题，制约了这个外来的制度的"内化"过程。

二、立法听证：一个观点的引进

听证制度的法律依据，可追溯到英国1215年的大宪章中有关公民的"法律保护权"的观念和制度。但只适用于司法领域。后来，这种制度从英国传到美国，美国又把它移植到立法和行政中，作为增加立法和行政民主化以及有关当局获取信息的主要方法。第二次世界大战后，立法听证制度又传到日本和拉丁美洲一些受到美国影响较大的国家。在立法过程中举行听证是符合政治民主化、透明化发展趋势的。通过听证，有利于实现两个目标：一是提高立法质量。通过听证，立法者可以听取更全面的社会呼声，在法律制订中注意各方利益的均衡，减少不必要的失误；二是减少法律的执行成本。陈述、旁听以及观看听证过程是政治参与的重要形式之一。通过听证，社会公众――作为法律实施的对象――能更清晰地了解到立法过程，理解立法目的，有助于他们对法律的服从和遵守。因此，听证既是科学决策的重要手段，也是民主决策的重要形式。

从1980年代以来，如何提高决策的科学化、民主化就一直是中国政治、行政改革的重点之一。邓小平在《党和国家领导制度的改革》这篇对中国政治改革具有指导性文献中提出，"重点是切实改革并完善党和国家的制度，从制度上保证党和国家政治生活的民主化、经济管理的民主化、整个社会生活的民主化。"（1994：336）进入1990年代以后，建立和完善决策科学化民主化的机制和制度在党的重要文件以及历届国务院政府工作报告中被反复强调。1997年，党的第十五次代表大会工作报告明确提出建设"社会主义法治国家"，"加强立法工作，提高立法质量".官方意识形态的这种变化无疑推动了一系列新的制度、机制的建立。而学习和借鉴国外先进的制度是建立这些新制度、新机制的重要途径。立法听证就是在这种大的制度改革背景下，作为一种提高立法和决策质量的手段或程序被引进中国的。

1993年，深圳在全国率先实行价格审价制度，这是我国听证制度的雏形。1996年《中华人民共和国行政处罚法》通过，在第五章第三节专门规定了"听证程序".行政处罚对象如果对处罚不满，可以要求听证。这是听证在我国法律中第一次确立。1998年5月1日正式实施的《中华人民共和国价格法》要求"制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度"，从而把听证程序引入了行政决策领域。1999年9月9日，广东省人大常委会举行了《广东省建设工程招投标管理条例》听证会，是听证首次在立法领域中的应用。

随着听证被写入一些法律并在某些领域中得到实践的过程中，它也开始进入《立法法》起草者的视野。全国人大常委会从1993年下半年也开始着手起草《立法法》。在起草和征求意见的过程中，包括听证在内的一些民主立法的手段和程序被有关人士提了出来，并最终写入了2000年通过的《立法法》中，可以用于包括法律和行政法规等的制订过程。其中第三十四条规定："列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。"第五十八条规定："行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。"

在《立法法》通过之后，大部分省份和一些有立法权的市先后举行了各种听证会。2001年10月，深圳市人大通过了《深圳市人民代表大会常务委员会听证条例》。这是第一个地方性的听证条例。此后，上海、浙江、安徽、江西、河南、四川、郑州、广州等地的人大常委会也制订了本地的立法听证条例。但是全国性的条例一直没有制订，在2003年和2005年的全国人大会议上，都有代表提出要尽快制订"听证法".