刘志强：性别平等如何可能

男女平等是人类平等命题的应有之义，也是以平等为灵魂的现代法律的最高原则之一。[①]从法学角度来研究性别平等的论著并不多见，而有一定的深度的研究就更是凤毛麟角了。学术研究的意义并不在于非得给现实问题提供正确与否的答案，只要其研究的观点或研究的视角能给人以启示就足已了。南京大学法学院周安平教授的近著《性别与法律――性别平等法律进路》（法律出版社2007年版，以下简称周著）就是这样一本力作，虽最终未能解决性别平等的法律难题，但其分析给人以耳目一新的清新。其独特的视角和鞭辟入里的分析是国内关于性别平等研究颇具深度的一本上乘之作。[②]本章试从以下几个方面对其著作予以再认识，以与同仁共分享。

一、破解公私领域二元结构

性别平等在法律文本上已经确立后的今天，为什么性别歧视还那么广泛地存在于现实生活当中。[③]这是周著首先提出来的问题。从此出发，周著从解构到建构步步推进。周著首先从性别歧视的法律起源入手，揭示了法律关于性别的公共领域与私人领域对立划分的二元结构，从而揭示了性别歧视与这一二元结构的同构性。周著认为，私人领域的性别平等并不会随着性别平等原则在公共领域中的确立而自动实现；相反，公共领域性别平等的法律效力反而因为私人领域中的性别歧视而得以消减。关于性别平等，以往的研究主要局限于从公共领域入手，认为性别平等的原因在于妇女与男子的权利不对等的原因，因而其法律进路的构建也就主要表现为“赋权”的方法。[④]这种方法并不能从根本上消除性别歧视。对性别平等，在实然层面上不能从文本走向现实，甚至在某些方面导致性别歧视有加剧的倾向。这说明以往立足于公共领域的研究方法及其法律实践并不十分的有效。[⑤]之所以如此，其原因主要在于公共领域与私人领域同构性所导致。周著认为，现代法治社会的平等原则更多的是公共领域中的政治话语，而私人领域基于生物性情感等原因，导致了其伦理性与现代法律保持着适度的距离，性别问题因与法律的这一距离，而被现代法律所遗弃。[⑥]换言之，私人领域遮蔽了性别平等。如果要实现性别平等，必须要在理论上破解公共领域与私人领域的结构。周著认为，破解公共领域与私人领域这一结构，必须改变公共领域与私人领域的传统划分标准，实现以事物的性质代替以家庭为物理参照。这是周著要论证的中心问题之所在。周著这一见解可谓切中了该问题的要害。

问题确定后，从什么样的路径来切入分析，成为了学术研究的关键。学术进路从某种意义来看，既是实体问题，又是方法的问题，甚或有时候方法的意义更大于实体的意义。周著的研究进路主要是从关于性别的公共领域与私人领域的二元划分之间的关系作为切入点，并在这一基础上分析了公共领域与私人领域的结构，考查这一结构与性别歧视产生的原因以及与性别平等实现之间存在何种关系，并在这一基础上讨论性别平等的法律进路。[⑦]其研究的思维起点确定在女性权利缺失背后所隐藏的法律结构上，对传统法律关于性别的公共领域与私人领域的划分进行了较为准确而独到的解构。[⑧]这一独特的角度为周著找到了突破以往关于性别平等的传统研究方法的方法，颇具学术眼光。

二、性别平等的法律进路

就周著章节编排上来说，布局讲究，层次分明。周著分为七章，可看作三大部分。前三章是总论部分，讨论了性别平等的一般理论，重在考查社会性别的法律起源、法律建构，并在这一基础上，通过对传统性别平等的法律方法的分析与批判，对公共领域与私人领域的二元对立划分进行了解构，旨在揭示妇女问题背后隐藏的法律结构性环境，探讨性别平等的法律之路。中间三章是分论部分，是第一大部分的具体展开，重在讨论公域/私域两分法与所谓的私人领域中女性具体的权利进行了考察，以回应第一部分所揭示的结构性环境。第七章是结论部分，从性别与法律职业的关系这一角度进一步剖析了女性与法律隔离的原因，以照应第一部分。周著这一部分在批判男性对法律建构的基础上，提出了女性与法律的融合，从而对男人垄断的公共领域进行“去性别化”的努力，而这正是作者所主张的性别平等的法律进路之所在。[⑨]周著章节上如此安排，不仅在结构上布局讲究，更主要的是为了更好地凸现主题。

周著首先厘清了性与性别两个不同的概念，并在区别概念的基础上，提出了社会性别的。周著认为，社会性别是在人类社会进化过程中，在人类生物学基础上，由各种社会因素综合作用的结果，而其中最主要的是由男权制度不断建构以及男权文化不断诠释和不断塑造的结果。[⑩]周著认为，社会性别在社会建构的过程中，法律起了重要的作用。由于公共关系与家庭关系不同的伦理原则，法律与家庭领域中发生了分离。而由于女性主要生活于家庭领域中，致使性别平等既不能在法律文本得以表达。正是由于女性法律主体的最初缺席，女性在法律产生之初就从属于男人，并为后继的法律予了承受。这种性别歧视还借助了社会契约论等声称正义的法学理论巧妙地予以了掩盖。[11]但是，两性的生物性差异与性别的法律地位的无关性表明，法律基于性差异之上的归类与等级区分只是反映了男权文化的偏见和不正确的旧习。

至于性别平等的法律进路，无论是同一平等抑或是差异平等，都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种法律方法由于不能改变传统法律的结构性环境而使性别平等的法律效力在现实中得以消减。周著认为，性别平等的法律进路，必须是重新审视而不是回避传统法律上关于性别的公共领域与私人领域的二元划分的结构。文章正是以这一思路切入传统的私人领域，对其中的性权利、家庭暴力与婚姻基础进行重点的考察。[12]

周著认为，性权利要求公权力提供保护，同时也对公权力的干预进行限制。人类性行为自然性、私密性与伦理性决定了国家公权力对性的干预难度与限度。

[13]关于家庭暴力，周著认为由于传统法律关于公共领域与私人领域的物理划分，私人领域的自治性严重阻碍了公共权力对家庭暴力的救济，因此必须突破公共领域与私人领域的以家庭为参照的物理划分，以扩大法律对家庭暴力的保护范围与保护力度。[14]也正是因为传统法律关于性别的公共领域与私人领域的划分是以家庭为参照系在家庭缔结前，婚姻的取向却反而纳入了公共领域的范围而为法律所强制，并且因为婚姻与生育的联系而强化了公权力的这一强制性。周著认为，婚姻是有关个体生活的一种选择，私权利的神圣性决定了婚姻的私域属性。婚姻的性别基础并不具有公共性与政治性。[15]

从对性、婚姻和家庭的分析中，周著认为，虽然从观念上理解，性、婚姻与家庭的许多事务为私人领域，但私人领域中的性别关系却始终是公共领域的强势，尤其是法律不断建构的结果。但是，男性垄断了法律职业，也就轻易地垄断了对性别关系（包括私领域中的性别关系）进行法律建构的权利。因此，女性与法律的亲近，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中可以融入女性的声音。[16]但是，女性进入法律职业，只是有限地淡化了法律的性别色彩，并不能彻底地清除性别的等级成分。因此，关于性别的公共领域与私人领域的划分的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。[17]

从学术史来看，周著对以往的国内外的性别平等研究进行了检索、梳理和提炼，这为周著进一步的研究提供了坚实的平台，并在前人的基础上提出自己的观点。学术在继承中创新。周著其独创性的学术贡献在于解构公共领域与私人领域的二元结构来论证性别平等。换言之，如果要实现性别平等，不仅要改变公共领域与私人领域二元结构划分的标准，而且还要强化女性在公共领域尤其是在法律领域中的建构力量，而后者的解决并不仅仅是通过简单地吸收女性参加法律职业以实现，还必须消除性别分工的对立及其这一对立的文化观念。[18]具体而言之，周著围绕所要解决的问题，重点批判了传统法律理论，尤其是社会契约论对性别歧视的掩盖，揭示了女性主体与法律主体分离的原初关系。不仅如此，周著也对传统“赋权”的法律方法的缺陷进行了分析，提出了批判，认为解决结构性问题的意义远远大于简单的权利赋予。为了破解公共领域与私人领域的二元结构，立足于私人领域，周著从性别平等的角度重点分析了性权利与国家权力的关系、家庭暴力与国家公权的关系以及婚姻基础与性别歧视的关系。性别平等的建构在于女性与法律的融合，因此，周著论证了法律思维与女性思维的契合，从而也就破解了女性与法律职业分离的观念障碍。[19]周著这些学术价值，已不仅仅局限在法学层面，也涉及到哲学、社会学、人类学等层面，颇具启发性。

三、解构不等于建构

女权主义到女性主义的转变是后现代的影响。后现代女性主义作为对现代主义进行分析批判的理论思潮，以其自身的理论张力对当代女性主义的发展产生了巨大影响。如何获得积极有效的出路，成为后现代女性主义要突破的一大难题。后现代主义作为一种当代世界性的思潮终结了现代主义的霸权，致力于对中心、统一、本质和基础的消解，甚至直接向中心概念本身发难，他们志在将人们从“绝对性”、“基础主义”、“本质主义”的沉迷和束缚中放逐出来，解救出来，摧毁所谓本体论等观念，终结权力的话语。这种话语转化的方式，公然申明放弃对中心、主体、本源、乃至绝对的原始的一切指涉意义。[20]后现代主义强烈地吸引着女性主义，也影响到关于性别平等的研究。

目前国内学界也流行后现代理论，颠覆经典，质疑理性建构，已成为解构或侵蚀社会结构的一种风靡力量。从学术研究角度，自然有其学术价值。周著就是这样一本带有后现代解构色彩的专著。就解构而言，解构首先是通过法律文本的性质，其次是通过后现代主义者的把法律与社会结构功能性地联系起来，引入法学研究或性别平等研究。解构有两种形式：一种是文本的解构，另一种是社会秩序的解构。关于文本的解构，法学研究和法律的传播必然涉及文本。追求法律的真理在很大程度上就是对文本进行解释。解构是揭示任何文本上的法律都趋于变动的一种技术。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。解构不是给予定论，而是把每一种解释都看做是丰富或降低原始文本的内涵，增加或者减少原始文本的意义的过程。但是解构要求任何解释都是进一步解释的对象。[21]就此而言，周著中解构法律文本尚付阙如，无论是联合国关于性别平等最低标准公约文本还是国内关于性别平等的法律文本，周著似乎并未涉及。人权、法治作为普世性的价值，并不是只是停留在观念上或道理层面的权利，权利的保障起码要转化到法定制度层面。法律文本究竟是否存在公共领域与私人领域二元结构？尤其是，性别平等的差异保护与同一保护在一些公约文本中已注意特殊保护的前提下，是否真的如周著所揭示的那样存在对立？也就是说，法律文本的个案解构阙如，使周著难以证伪，因而其解构在理论上也就并不具有很强的说服力。至于社会秩序的解构，主流法理学大多把现代晚期的偶然性当做是正常事物，并降低权力在法律背后的作用。[22]就此而言，周著做了大量的工作，特别是解构隐藏在私人领域背后的权力作用，这在其文本中有足够的论述。但周著切入的思路似有把“正常”作为“偶然”来看待，而不是把“偶然”来解构“正常”，这不太符合解构理论的路径，此谓理论上的不自恰。德里达在他对法律的解构性解读中，认为现代英美法理学的基础在于霍布斯的现实主义的建构理论。德里达认为将法律的概念还原为强力，这就颠覆了哈特的叙事，也避免了奥斯丁对权力居于法律的核心地位的观点，