方绍伟：谁得了“法治空想症”？

“民主有利于经济发展吗？”分析了为什么多党民主不是经济持续增长的必要条件。那么，法治是经济持续增长的必要条件吗？许多人可能会觉得，答案应该是毫无疑问的。类似“法治创造GDP”这样的文章就表达了这一众所周知的“共识”（见《了望o东方周刊》，韦森，2006年40－41合期）。在西方，“法治发展论”同“民主发展论”一样是主流观念，实际上，“法治输出”同“民主输出”一样，都是西方“救赎”贫困国家的既定政策，其地位几乎同基督教的“宗教使命”一样神圣。

1，中国的“法治发展论困惑”

如果“法治创造GDP”真的是毫无疑问，我们可以问三个问题。第一，你对中国三十多年来的经济持续增长有怀疑吗？多数人可能会说，中国的发展有目共睹，即便统计数字有水分，现实是没有水分的，问题只是个人能分着的那部分增长有差别，个人怨气有大有小，但总体增长是没什么疑问。第二个问题是：中国有法治吗？估计多数人会说，中国哪有法治？中国只有人治，根本就没有什么法治。这第三个问题就简单了：既然中国“有发展而无法治”，那法治还能是经济发展的必要条件吗？

这第三个问题可以称作“法治发展论困惑”。为什么会有那么多的人看不到这个简单的矛盾呢？因为道理同样简单，许多人理所当然地认为，法治同民主一样是“普世价值”，其法力无边，“应该”无往而不胜。这就是中国人从心里往外冒的“崇洋媚外”，是“规范冲动”下的臆想。但是，本文关注的还不是这个几乎成为“国粹”的“崇洋媚外”，本文关注的是“技术含量”更高一些的第二个原因，它叫“食洋不化”。

我们先来看看“法治发展论”都说了些什么。亚当・斯密在论述他的《国富论》时，就非常重视法律的作用，但他把分析的重点放在了“分工和市场”上。英美保守主义的奠基者埃德蒙・伯克说过，“反对财产权的法律就是反对工业的法律”。但真正强调法治对经济发展作用的是马克斯・韦伯，他的关于产权和契约确定性如何重要的观点，后来被美国新制度经济学家道格拉斯・诺斯发展到了极致，1990的《制度、制度变迁与经济绩效》也成了诺斯获得经济学诺贝尔奖的根据。“法治发展论”的核心观点是：法治对市场和经济发展非常重要，国家对产权的不同设置是经济发展程度差别的关键；产权和契约的法律保护不仅有可预测性和激励作用，而且还提高了经济效率、降低了交易费用；没有产权和契约保护的法治秩序，经济发展是不可想象的。

诺斯虽然强调了“非正式”的文化制度对“正式”的法律制度在变迁和运行上的影响，但他最终还是象大多数西方学者那样，没能深入到具体的“非正式”文化中去分析具体的“非正式”增长，因此，诺斯最终也就没能摆脱从“正式”法律制度分析经济发展原因的西方套路，并把这一偏见带到了2009年的《暴力和社会秩序》一书中，形成了一个“法治发展论”与“民主发展论”的综合。

很多人认同“法治发展论”，是出于一种法治“应该”有利于经济发展的潜意识的“规范心里”，但经济学家的问题则在于偏重“正式制度”在西方经济史上的作用（Clarke, Donald C., “Economic Development and the Rights Hypothesis: The China Problem”, American Journal of Comparative Law, Vol. 51, pp. 89-111, 2003）。“法治发展论”确实是西方的经验总结，可中国却偏偏不那么“正式”、不那么“西方”，这就有了“低法治高发展”的“法治发展论困惑”。

但是，如果现代化不是西化，现代化也不应该是目中无法吧？中国难道真的是无法无天的高发展不成？

2，中西“规则观”的差异

“正式”的法律制度是成文法或习惯法的确定体制，“非正式”的文化制度又是什么呢？举个通俗的例子大家就清楚了。2010年“快乐男声”300进60比赛的最后关头，评委们出人意料地“复活”一名已经被淘汰的选手，使“300进60”的原定规则变成了“300进61”。这种对“原定规则”的“破坏”在“美国偶像”或类似的比赛中是不可能发生的，至少在美国也是极其罕见的。可在中国，这种情况不仅可能，而且被认为理所当然。又如，沸沸扬扬的“驻京办撤销方案”，2010年6月20日前，全国所有的省直机关和县级驻京办均须撤离，但是，确需保留的地市级驻京办“经过批准”却仍然可以保留。另外，县级驻京办的态度是：“撤了谁都要做这个工作，日常的工作继续，至于用不用这张名片，根据工作内容再商量”。

中西方在规则问题上的差别是，在“原定规则”里，西方人一般会把具体的“灵活条款”明确地写进去，而中国人则把“灵活条款”看成是暗含的，即便没有清楚地写在“原定规则”里，“灵活条款”也客观存在。中国人灵活而不墨守成规，是因为没有普遍认同的规则，还是因为制定规则的人自己不守规则呢？都不是。相对“普遍认同”的规则是存在的，而“立规者破规”作为“中国人不守规则”的答案，还是没有回答“立规者为什么会破规”的问题。难道是因为中国人“短视”，在“破规的短期利益”和“守规的长期期利益”之间总是选择前者？

中西方规则的不同理由，在于中西方对“合理”的不同文化理解。在西方人那里，“合理”是“合规”才算“合理”，在中国人这里，“合理”是“合情”才算“合理”。西方人的“理”偏向“理性”，中国人的“理”偏向“情理”。中国人讲“合情合理”，说的就是“不合情”就很难“合理”。“情”是“情感”，然后是“情况”。西方文化是一种偏向“对错”和“罪感”的“契约型文化”，中国文化则是一种偏向“荣辱-亲情-权威”和“耻感-恐感”的“关系型文化”。除了同样重视的“物质利益”和“精神利益”之外，中国人比西方人更注重“感情利益”。

对“合理”的不同态度也就是对“规则”的不同态度。在西方人那里，人制定了规则然后受规则的统治，消除反规则的“随意性”是最大的考虑。实际上，法治的基本含义就是“消除随意性”，规则可以修改，但修改规则也要按规则来。在中国人这里，人制定规则只是为了方便，“规则是死的，人却是活的”，无论如何细密，规则永远不可能穷尽人类的一切情感，永远不可能穷尽生活的一切情况。最近的一个重大例子是2010年世界杯足球赛的“英德大战”中，裁判在全世界球迷的面前误判了英格兰的进球，结果中国球迷的反应最为激烈，因为“裁判权威”的规则在西方人看来是无法完美的“理性”，在中国人看来则完全是拒绝采用简单电视重播技术的不合情理的“专制”；西方人眼里“规则至上”的制度，中国人眼里则是“狗屁不通”的“独裁”。在“文化人类学”里，这种强烈的情感差别被归结为“文化眼里出痛苦”：一种文化视角下的痛苦，在另一种文化中则完全是理所当然。所以，与西方的消除反规则的“随意性”是最大的考虑对比，消除规则的“僵硬性”是中国人的最大考虑；“墨守成规”永远是中国人的贬义词，也是“不近人情”的同义词；“循规蹈矩”则被当成软弱和愚蠢的表现。

更重要的是，中国人把规则看成“抽象原则”，他们要遵守的永远不是“抽象原则”本身，“抽象原则”永远体现于具体的“人际关系”中，灵活运用“抽象原则”才是他们所要遵守的。所以，“规则是死的，人是活的”说的不仅是灵活修改规则，而且是灵活运用规则；对中国人来说，“按规则”修改和运用规则，这本身就是矛盾的，也是完全多余的；“按关系、按情况”修改和运用规则才是“正解”。所以，中国人是“情景中心”，西方人是“实体中心”，西方人比中国人更“认死理”。

当然，中国人绝不是毫无信用、完全不守规则的民族。中国人守规则总是在具体的“人际关系”中守规则。因此，中国人有“两难”：一是陌生人之间真诚合作难，二是在亲友之间守“外在规则”难。外在的“抽象原则”要被没有变通地执行，就必须存在强有力的“外在权威”，或者，把外在的“抽象原则”转变成内在的“抽象原则”，用亲情之间的信义来维持“亲亲互惠”和“亲亲相隐”的规则。一句话，中国人守规则要靠“外在权威”和“内在亲情”，冷冰冰的非人格化契约关系与中国人的情感是格格不入的。对中国人来说，每一种情况都有“我例外”，每一个例外都是“下不为例”。

当年香港人守英国人的规则，主要不是惧外，而是因为香港人知道英国人这个强有力的“外在权威”只讲道理而不讲情理。这就是“博弈论”所说的“预期不同”。一旦“外在权威”有灵活的空间，不管在哪，中国人照样会“旧病复发”，即“中国人到哪里都是中国人”。例如，在美国，中餐馆里付现金就可以免掉消费税，中国医生开的诊所就可以把收费都弄到保险公司头上而把病人付费部分免掉。这些也就是中国人干得出来，在美国人开的餐馆或诊所里则不可能发生。实际上，在这两种场合提出这种要求时的“尴尬程度”是完全不同的，中国人觉得理所当然，互利的便宜不占白不占；美国人会觉得这“不对”，即便互利也有“心里障碍”。

很多人对台湾民主中频繁的“立法院打斗”大惑不解，也因此对台湾民主有了进一步的疑问：如果连最基本的秩序规则都无法在“台湾立法院”得到遵从，还能指望台湾民众能遵守民主规则吗？当然不能，但是，这并不妨碍台湾民主可以在“双轨制规则”下继续存在下去。“双轨制规则”一方面是西方民主的“显规则”，另一方面则是中国人容忍“规则外行为”的“潜规则”，即上述的中国人对规则的“灵活变通性”。“台湾立法院”可以有诸如“不能扔鞋抓头发”的规则，但能不能遵守和要不要惩罚则永远是另一码事。背后的玄妙之处还在于，在“君主主义”那里，规则是君主“私家”定的，在“民主主义”这里，规则是“公家”的或“无主”的，一旦“外在权威”失去了“人格化代表”，“灵活变通”的中国人就不会把规则太当真了。还是那句话，“规则永远是死的，人永远是活的”。难怪韦伯会说：“事实上，国家本身，如果指的是一个拥有理性的成文宪法和理性制定的法律、并且具有一个受理性的规章法律所约束、由训练有素的行政人员所管理的政府这样一种政治联合体而言，那么具备所有这些基本性质的国家就只是在西方才有，尽管用所有其他方式也可以组成国家”（《新教伦理和资本主义精神》，第7页，三联书店，1987年）。

这就是说，中国的“人治”，并不是一般人所想象的那样是一种“东方专制主义”的必然，而是一种特殊的民族情感与一种特殊的政治文化相互作用的产物。用“博弈论”的话说，“人治”作为一种“制度均衡”，它是由中国人的民族情感所规定的“制度需求”与“君主主义”的“制度供给”几千年相互博弈的产物。所以，仅仅依靠打到“君主主义”或“专制主义”，中国是不可能彻底告别“人治”的，即便台湾有了自由民主，台湾人还是那个“犯规成性”的中国人。

我曾在“泰国政局为何长期动荡？”一文里说过：“泰国民主的问题是，制度的权威长期受到暴力权威的抵制”。深受中国文化影响的泰国，为什么民主制度的权威就是树不到位呢？如果理解东西方对“规则”的不同态度，理解“产权国家论”对“政权公私性质”的解读，就不会再去相信“不够民主”的谬论（见“民主不是一个传说”）。“够民主”不仅取决于民主的“正式政治制度”，而且取决于执行民主制度的“非正式文化制度”。这就是为什么伊拉克“民主了”，伊拉克人还要在“民主后”继续遭受他们在“民主过程中”遭受的苦难（阿富汗、吉尔吉斯斯坦亦然，而且议会制比总统制更乱）。

民主法治是什么？是西方那套“硬制度”吗？当然不是。民主法治本质上指的是人们对规则的敬畏。三个人有三个意见，西方人一旦决定了之后是一个方向，可中国人在决定了之后，却是三个方向。当“墨守成规”还是贬义词和“不近人情”的同义词时，当敬畏失去了具体而不是抽象的“权威主体”时，民主法治就成了文化空壳，“普世价值逻辑”缺的就是“文化内容”。

“要不要搞民主是态度问题，怎么去搞民主是技术问题”，这就是漂亮而不中用的“普世价值逻辑”，因为“能不能”搞出“够民主”永远是个文化问题和认识问题。“只有民主实行得好不好的问题，不存在民主好不好的问题”，这同样还是漂亮而不中用的“普世价值逻辑”，因为“民主实行得好不好”是一个“民主在特定文化里能不能搞好”的问题。搞不好民主就赖专制，赖“不够民主”，那就是“文化失明症”。抽象的民主永远是好的，坏的都是具体的民主，老想赖“不够民主”，可问题恰恰是没有“对规则的敬畏”就永远不可能有“够民主”（暂且不提“够民主”之后的“自由外部性”问题）。