张千帆：土地制度改革的路径与原则

很高兴有机会来天则所参加这个非常及时也非常重要的研讨会，前几天北大也开了一个土地管理法修改研讨会。修改《土地管理法》确实是中国目前最重要的问题。和它相比，拆迁条例只是个皮毛，最根本是土地管理制度。在土地问题上，我完全同意沈教授强调平等保护，不应该区分城乡。现在的征收条例草案只是适用城市房屋拆迁，但是农村土地征收其实问题更大。当然，城市拆迁也在不断制造悲剧，但是无论是从人口还是土地面积来看，目前农村还是占了中国的大多数。农村土地问题不解决，中国社会将永无宁日。

不过土地制度改革还是要考虑路径问题。我是一个纯粹的功能主义者，或者说实用主义者，主张土地改革要考虑可行性、有效性。这在中国是没有办法的事情。法治国家实行言论自由、民主决策，什么主张都可以提，由大多数人决定什么是最合理、最有效的办法，一旦确定下来就可以实行。但是在中国不得不考虑意识形态和政治问题，否则必然遭遇阻碍。我们的改革只有沿着阻力最小的路径进行才有希望成功。毕竟，我们的资源，包括学术资源，都是非常有限的，我们只能把有限的资源用在刀口上，在阻力最小、成本―效益最大的方向上推进。

所以我建议我们应该尽可能避免政治上的雷区，或者在可见的将来不可能实现的事情，比如说土地制度的私有化。大家都看到公有制在中国的弊病，六十年来它的弊病已经显示得非常明显，但这是在中国目前不可能解决的问题。其实土地所有权并不是最实质、最根本的问题。刚才蔡老师问土地所有权有没有可能被完全虚化。当然，我们的土地所有权早已经被虚化了，任何公有制产权都必然是比较虚的东西，问题是有没有可能100%虚化。我认为完全可能，目前没有理由不将所有权100%虚化。我们所说的土地所有权无非是包括各种使用权的总称，只是个名义上的“权利束”(bundle of rights)；就像是将一束花扎在一起的那根绳子，重要的不是那根绳子，而是其中的花。当然，所有权在私有制国家可以实化，但是目前我们国家实行的是公有制，无论是国有还是集体所有在本质上都属于公有。

刚才有老师说中国的集体所有制比国有制还糟糕，我未必同意这种判断，因为我认为越虚的东西越糟糕，而城市国有土地比农村集体土地所有权还要虚，但我同意它们都共享公有制的问题和弊病。既然已经是一个虚的东西，不如将它彻底虚化。否则，如果要实行土地私有制，就得改宪法前言和总纲。现行宪法规定，中国是社会主义公有制国家，这究竟体现在什么地方呢？现在私营经济占GDP的比重明显超过国有经济，所以北大前几年有教授说改革方向错了，凭什么说我们是公有制？公有制最根本的当然是体现在土地和生产资料所有制上，这是现体制合法性的终极来源。所以执政者是不会同意改变土地所有制的，除非已经做好准备，要从根本上改变，不仅是土地制度，全部的合法性基础都要重新改头换面进行包装。说实话，现在还看不到这一天什么时候到来。在这天没有到的时候，我们现在该怎么办呢？难道就什么都不做了吗？

同时我们也可以看到，在中国即使你解决土地所有权问题，也不能解决征地等很多实质性的问题。和城市不一样，中国农村至少还有集体所有权，城市建设按现在理解需要事先征收，但是征收方面出的问题还少吗？土地私有化固然能把事情变好一点，因为这个土地是你所有，我要拿走多少费点事，但是并不表明我不能拿。在我们国家国强民弱的情况下，有些时候即使把权给了人民，但是没有实质意义的制度保障，未必能被人民用来很有效地保护自己的权利。所以没有必要在这个问题上过多纠葛。

我这次刚从加拿大回来，让我感到惊讶的是，加拿大土地所有权制度跟中国非常相似。我在美国学习过财产法，略知一点，我原来以为英美法中的fee simple是绝对所有权，但在加拿大其实就是永久性的使用权。我不知道英国或其它英联邦国家是否与加拿大一样，但至少加拿大是这样。所谓的土地产权最终是属于国王的，也就是英国女王。你看这多“荒唐”，加拿大实际上早就独立了，但是全国的土地所有权名义上还隶属于女王陛下。即使获得土地永久使用权，比如我拥有这土地的使用权，如果我死后没有留下遗嘱，也没有后代，那么这土地使用权在没有继承人的情况下又由国家收回。很有意思的是，加拿大是比较“左”的国家，准确地说是边沁功利主义的拥戴者，强调“代表最大多数人的最根本利益”，不是很重视少数人的权益。加拿大宪法不像美国宪法，没有规定征地必须按照公正补偿，但是因为有公民参与，同时也有文化上的影响，毕竟都是属于同源的发达国家，加拿大的征地实际上还是按照公平市价标准做的，否则邻国美国都是给予公正补偿，加拿大不给公正补偿，弄得鸡飞狗跳的多不好看，形象上也不利。因为种种这些原因，加拿大在征地实践过程中还是落实了公正补偿。我想加拿大的经验对我们国家有很重要的启发，从中可以看到，规范土地征收征用行为未必需要土地私有化。

在中国目前，解决征地问题还是得坚持以下这么三个原则。第一是政府干预最小原则。在中国最突出的问题是城市化好象就变成了政府必须得征地。曾有一名著名经济学家对我说，我没有读过宪法，为什么没读过呢？因为宪法规定了两套土地制度，农村是集体土地，城市是国有土地，如果行政规划把集体土地变成国有土地，政府就得把它买过来，这不是征地吗？所以农村变为城市土地，一定要经过征收，现在征地出了那么多问题，全是宪法二元土地制度惹的祸，所以还是得改宪法。这种思维好象是天经地义的，我也无可奉告。这种看法也不能说错，它可以是对宪法的一种顺理成章的解读，但是我告诉他，这不是唯一的解读，因为宪法规定是很宽泛的。宪法并没有说农村土地变为城市土地一定要经过征收，这是《土地管理法》的事情。宪法只是规定了两套土地制度，也许可以把两套变成一套，不过这种变法可能更加糟糕，因为如果把集体土地往国有化方向，变成这种一元化，在我看来是更加糟糕的改变方向。还有一种就是把它变成私有制，但是前面已经说过这不可能，所以只有如弱化二元体制的影响。宪法确实规定了两种所有制，但是为什么要把二元体制当真呢？那不是跟自己过不去吗？谁说集体土地变成国有土地一定需要征收？土地使用权性质从农村变成城市，这种划分本身就非常成问题。种庄稼养猪就是农村，城市就是钢筋水泥？这有时候确实可以说的通，但有时候说不通。为什么不能弱化两者的区别？所以我非常赞成沈教授他们强调的平等地位，索性不要提城市和农村土地的区别，这根本没有意义。如果人为强调它的意义，就变成我们绕不开的环节，就需要修宪。宪法在中国确实是经常修的，但是我可以告诉你们这一条修改的可能性非常小，难度非常大。

那怎么办呢？从农村土地变为城市化土地，没有必要经过征收嘛。开发商愿意去买，农民愿意卖，就可以完成这种交易。当然，这就涉及一个问题，政府要不要审批？我知道天则所在这个问题上的立场，但是这个立场似乎有点争议。我个人在没有弄清楚的情况下，觉得中国可能还是有必要维持18亿亩耕地的红线；要是取消了，这件事情的影响非常深远，我们不知道最后会有什么后果。从自由主义经济学家的观点来说，不需要审批，通过国际自由市场，像杨俊锋博士刚才也提到印度经济学家森的看法，世界上主要粮食危机不是因为自由市场造成的，而是因为管制造成的。这些观点都有道理，但是在中国是不是确实会如其所预期得那样，我不能确定，不过至少我们可以把目前要求的征收弱化为审批。审批不是征收，审批只是审查和批准；当然审批过程也可以做一些手脚，比如故意不批，利用审批进行寻租，引诱贪污贿赂，但是比主动征收好得多，因为征收过程中政府成了利益主体，而审批毕竟是作为中立的第三者出现的。

今天我们要确立一个原则，那就是市场主导而不是政府主导。改革开放三十年了，到今天又变成了国进民退，这是什么事？我在《南方都市报》发表过一篇文章，强调要确立市场定位，绝大多数的事情能通过私人自愿交易完成的就通过私人交易完成，政府不要干预，或者把干预降低到最小。政府什么时候可以插手？政府插手征地的前提是一定要具备公共利益。但是公共利益怎么界定？干预最小原则要求这种界定一定要比较狭窄。我原先不看好公益界定，我觉得这种界定在中国没有什么用；我强调公共参与，公民一定要介入谈判。这就是我说的第二条原则。不过我现在也可以做个让步，因为这两个方面不是相互排斥的。如果规定了公共利益，也会给公民参与带来好处，使谈判变成有法可依，有具体的依据作为谈判砝码。

目前条例草案对公益的界定表面上很狭窄，像国防项目、政府用地等明确，但是有些我看不可能规定得很明确。可能唯一能排除的是纯粹盈利性的商场，这类商场当然有，不过即便是商场也很难说就不具备一点公共利益。公共利益必然是弹性很大的概念，最后一定要有公民去参与，才能将公共利益的边界确定下来。公民怎么参与呢？这就涉及条例征求意见稿中的一个很大问题：它要求公告，包括征收的目的、征收的范围在什么地方、征收准备实施的时间。这其实是不能解决问题的，一定要把补偿问题放进去。你说决定征收的时候就要决定补偿吗？能否先决定是否征收，然后决定补偿多少？这看起来是两个阶段，其实是联结在一起的。你说拆迁户关心什么？难道是征收符不符合公共利益吗？其实我管你用这块地做什么，你建学校也行，高速公路也行，反正我的房子拆了，我最关心的当然是补偿标准。你现在不把补偿标准放进去，让他们论证什么？所以论证时一定要把补偿标准放进去，而且补偿和征收两者是紧密联系在一起的。

关于征收过程，刚才大家都发表了意见，有一些原则大家觉得没有完全明确，但是在我看来已经很清楚了。所谓的征收其实就是征购，以前不明确，包括宪法修正案和《物权法》都没有说明公正补偿，但是现在征收条例明确了就是公正补偿，也就是大家所说的征购，这一点是没有问题的。问题在什么地方呢？具体问题还是有很多的，为什么中国政府愿意征收？无非是因为政府是直接的参与者和得益者。怎么让政府保持中立而不是利益相关者呢？唯一的办法就是让他变成一个市场主体，让它征收多少就是补偿多少；这个时候，政府就要考虑自己的腰包了，要进行准确的成本利益分析。比如我在北京买套房子，我只有120万，我该买多大房子、在什么地方？都是必须仔细考虑的问题，因为不同地段价格相差很大。公正补偿就是要让政府也必须考虑这些问题。如果没有公正补偿机制，征地不需要考虑成本，想征哪一块就征哪一块，肯定要出问题的。之所以一定要在征收过程中就考虑补偿，是因为补偿的标准往往会决定政府要不要征收，或者征收哪里。一旦考虑补偿标准，最后很可能发现，领导原来完全拍脑袋以为很容易可以搞定的地方，成本远不止他想象的，根本拿不下来，或者要征也必须改变计划，不能在二环那里征地，必须到六环哪里征一块地，而这是两个完全不同的概念。

第三个原则是公正补偿，就是我刚才说的征收征购的问题。征收条例草案有几个亮点，其中之一就是确立了公正补偿的原则，我觉得这今后在中国不会成为问题，包括农村征地这次没有涵盖，但是也不应成为问题。原则虽然简单，但是操作起来就复杂了，涉及许多经济学甚至财会学的细节。我们前几天在北大召开的土地管理研讨会也讨论这个问题，一是中国缺乏土地市场，土地市场完全没有建立起来；二是缺乏中立的评估机构，我听说有很多家评估机构，但是这些评估机构都是吃地方政府的饭，地方政府让你在这营业，你得搞好关系，那么评估的时候你也要和政府“搞好关系”，这意味着什么是很清楚的。另外，即使在实施过程中做的没有问题，土地价值问题本身就很难解决。蔡教授刚才提到，到底用什么标准？你说公正补偿、市价补偿，但是哪个“市价”？征收前的原用途的市价还是征收后的市价？也就是说，开发是会让土地增值，这个增值应该如何分配？农民应该获得多少？全部利润究竟应分给农民还是政府或开发商？这个问题争论比较大，我倾向于比较折中的模式。我认为农村土地的增值完全不给农民是不公正的，完全都给了农民也有失公正。最公正是这两者之间的某一个标准。

所以即使像公正补偿这样比较确定的概念其实也是相当模糊的，尤其是在中国土地市场存在很多缺陷的时候，是弹性很大的概念。在这种情况下，如何确定补偿是否公正？这就需要谈判。有的专家认为，这件事情让法院去管。公正补偿确实是法院应该管的事情，但是尤其在中国司法不独立的情况下，不能把什么问题都交给法院了事，必须首先有公民参与补偿标准的谈判。其它过程法院发挥的作用就更小了，也更需要公民直接参与。譬如征地经过政府批准了，但是政府按照什么条件去批准呢？当然首先要符合公共利益，可能还有关于耕地总量的限制，但是这些概念在操作上弹性都很大。按照条例草案的规定，这个问题也可以诉诸法院，但是如果没有衡量标准，政府征地究竟违法还是合法本身就是一笔糊涂帐，法院能怎么判？这个问题我还没有时间谈，就是说城乡规划本身的弹性是很大的，如果按照规划农地变为城市土地，政府就可以来征，那么现状不可能改善多少。关键是为什么把这土地变为城市土地？这件事究竟应该由谁说了算？现在好象都认为是自然发生的事情，其实没有公民参与，城乡规划是许多问题的源头。

这是为什么我主张这几个过程都需要公民参与，从规划开始到征收决定到最后的补偿，整个链条的所有环节都必须有公民参与。如果没有公民参与，规划本身就不合适，后面必然问题层出不穷。所以，所有原则中公民参与是最重要的原则，一定要提前到规划第一步。如果可以做到这几方面，我相信最后中国的土地制度不需要私有化，也能解决土地问题；反过来，如果说这些问题解决不好，那么即便土地私有化也解决不了什么实质问题。