潘爱国：论公权力的边界

内容摘要：公权力的边界包括权力与权力的边界及权力与权利的边界两种情形。确定公权力边界的前提是明确每一类公权力及与其相邻的权力及权利的具体内容，在此基础上根据权力与权利的不同属性来确定公权力的边界。公权力越界是一种客观现象，这种越界行为的产生既有公权力内在的原因，也有公权力以外的原因。遏制公权力越界需要建立分权与制衡的权力运行模式，加强社会自治及坚持程序正义。

关键词：公权力；边界；越界；规制

权力应当是有边界的。孟德斯鸠有一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”孟德斯鸠这句话是针对权力滥用而言的，不过他在这句话里也明确指出了权力边界的问题。公权力作为人类共同体发展到一定阶段的产物，它的边界的确定是与人类共同体的不同发展阶段紧密相连的。公权力的边界客观上会随着人类共同体的发展而不断作出调整，但在一个特定的历史阶段，公权力的边界应当是清晰的而不是模糊的，应当是可控的而不是失控的。公权力边界的确定是其有效运行的逻辑基础，也是公民权利保障的必要前提。由于公权力存在一种天然的不断向外扩张的内在驱动力，因此公权力边界的确定和既定边界的维护就成为规范公权力运作的一项重要内容。本文试从公权力边界的概念、划界的必要性与可能性、划界的标准以及越界的原因及规制等方面入手，对公权力边界的相关问题作一初步探讨。

一、与公权力相关的概念范畴

研究公权力边界问题首先需要明确与公权力概念本身有关的问题，同时需要对几个与其具有关联性的概念进行详尽梳理。从性质上看，权力可划分为公权力与私权力；与此相对应，权利也可划分为公权利与私权利，因此与公权力发生关联的概念除了权力与权利这一对基础关系以外，还涉及到权力与公权力的关系、公权力与私权力的关系、公权力与公权利的关系以及公权力与私权利的关系等。

（一）权力与公权力

权力是人类社会发展到一定阶段才出现的现象，但这种现象一经出现就再也没有消失过。“全人类共同的爱好，便是对权力永恒的和无止境的追求，这种追求至死方休”。权力与公权力这两个概念在很多情况下存在混用的情形，因为权力本身就具有公共性，从权力概念的起源来看，权力与公共利益的维护是密不可分的。但从另外一个角度来看，与权力相关联的公共利益是具体的而不是抽象的，特定语境下的公共利益的范围是特定的而非泛指的，这就产生了权力所维护的公共利益范围大小的问题。公权力所维护的是最大范围的公共利益，如国家的公共利益、社会的公共利益以及国际社会的公共利益等，因此公权力是权力的一种类型而非权力的全部。

权力的本质是一种控制与支配--对资源的控制与对人的支配，它体现的是一种人与人之间的关系：对人的支配自不待言，对资源的控制也是通过对人的支配来实现的，而且资源控制的目的也是为了实现对人的支配。权力对人的支配包括对人身体的支配和对人行为的支配两个方面。在人类社会“从身份到契约”转化以前，权力的支配主要体现为对人的身体的支配，支配人的身体同时也就支配了人的行为，这是奴隶社会权力的一种绝对支配；实现“从身份到契约”的转变以后，权力对人的身体的支配逐步减弱，逐步过渡为对人的行为的支配，这是自封建社会开始出现的权力对人的支配模式。进入资本主义社会以后，权力对人的身体的支配完全消失，个人在身体方面获得了完全的自由--人身自由，取而代之的是权力对人的行为的支配。在现代社会，权力的功能更多的体现为公共利益的维护，因此权力对人的行为的支配范围也受到了限制：权力并非支配人的全部行为，权力只支配个人行为中涉及到公共利益的那一部分行为，除此之外个人有完全的行动自由。

权力对资源的控制也经历了不同的发展阶段，而且权力对资源的控制模式也有赖于技术的发展与进步。在人类社会进入文明时代以前，权力对资源的控制范围是极其有限的，而且这种控制需要通过对人的支配这个渠道才能完成，权力主体本身控制资源的力量是有限的。进入文明时代以后，随着人类活动范围的扩大和科学技术的不断进步，权力对资源的控制能力也得到了稳步的提升。这个时候权力对资源的控制与对人的支配出现了一种互相促进的关系：对资源控制的加强可以使权力主体更好地实现对人的支配；而对人的有效支配又可以不断的增强权力主体对资源的控制。进入现代社会以后，权力对资源的控制几乎无孔不入，从广义上看人类可以利用的一切资源都在权力的控制范围内，私有资源也处于权力对资源的一体化控制之下，个人对私有资源的所有权也需得到权力的认可和保护。

公权力作为权力的一种，当然也具有对人的支配和对资源的控制这两个方面的特征。公权力与权力的区别，主要体现在以下几个方面：

1、公权力是权力现象历史演进的结果，其概念的产生比权力要晚。自从有了人类社会，就有了权力现象，权力是伴随着人类社会的产生而产生的。“很显然，人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。必须先有权威，然后才能对它加以限制。”在权力现象出现早期，权力的公共利益目的这一属性是很明显的，掌握权力的人无权依靠权力主体的身份获得额外的利益，权力的目的必须出于公共利益。进入文明社会以后，权力的使用逐渐偏离了公益目的，这种偏离的原因在于权力从人类共同体中的产生以后，权力对其赖以产生的社会基础就取得了相对独立性，而权力总是掌握在少数人手里，这些掌权者在维护公益的过程中不断地加入个人或少数人的私益，一开始这种私益还以公益作为掩盖，当他们的权力膨胀到足以扼制权力范围内的共同体其它成员的不满和反抗时，权力的公益目的就为私益所取代，或者形式上的公益最终也是为其私益服务的，这个时期的权力就已经完全背离了公益的目的。人类社会经过漫长的封建社会以后，从十四至十五世纪欧洲文艺复兴运动以来，人的个性解放被提上了议事日程，追求个人的自由、独立与发展成为一种社会潮流。此后，经过十八世纪欧洲的思想启蒙运动，人类对权力问题的思考和研究不断深化，权力的合法性问题作为一个突出的问题摆在了人类面前，而权力的合法性取决于其目的的正当性，在这种历史背景下，权力的公共利益属性在经过漫长历史演变后最终得以回归。此时的权力已非专制时代的权力，为了将这种权力与专制时代的权力加以区别，权力面前便多了一个“公”字--将其称为公权力，这种名称上的改变寄托了人类对权力的目的性的期待和希望。

2、公权力是政治国家与市民社会二元划分的逻辑产物，是权力的一种特殊类型。在漫长的欧洲中世纪，专制皇权和教会特权无比强大，国家权力渗透到社会的每一个角度，作为政治建构的国家吞噬了整个市民社会，国家与社会是合而为一的，市民社会不可能在政治国家那里找到独立的存在和发展空间。到了欧洲中世纪后期，随着城市的兴起和市场交易的出现，在欧洲地中海一带出现了早期资本主义的萌芽，资本主义的萌芽首先出现在城市的商业和手工业领域，这些领域的从业者都是城市的居民，为了不断清除资本主义发展的障碍，城市居民联合起来不断地向城市行会和专制王权提出权利要求，正是在这种背景下，在传统的政治国家中开始分离出市民社会。“公民国家与市民社会的分立也使国家有了自己的'边界'，它再也不能像绝对国家那样超过这个'边界'去任意地支配或处置市民”。

启蒙思想家霍布斯、洛克和孟德斯鸠对政治国家和市民社会的二元划分提供了理论基础。霍布斯认为，每个人生来就是自由的，但绝对的个人自由会导致“一切人对一切人的战争”，因此每个人都应当让渡自己的部分自由而建立一个国家机器来维持社会秩序，这个国家机器就是无比强大的“利维坦”。他的理论提示了国家权力既非来源于神授，亦非源自世袭，而是个人自由让渡的结果。洛克则认为，国家权力是以社会为基础的，没有社会的存在，国家权力是无法形成的，因此国家权力应当受到社会的制约；社会是先于国家存在的，因此不是政治国家决定市民社会，而是反过来，是由市民社会决定国家。孟德斯鸠则提出，政治国家产生于市民社会，国家权力应以公益为目的，为了对国家权力进行更有效的制约，国家应当实行分权原则，他在此基础上提出了完整的三权分立的理论--将国家权力划分为立法权、行政权与司法权。

政治国家与市民社会相对分离以后，市民社会获得了相对自由的发展空间。市民社会以追求个人自由和团体发展为目标，这个目标的实现是以社会自治为前提的，它客观上要求政治国家减少对其自治范围内事务的干预。“由于市民社会保证公民的政治参与和对国家权力的制约，使得国家治理方式由一元格局变为国家与市民社会并存的二元格局，形成良性的国家、社会治理，从而实现善治，达到国家与社会和谐相处。”为了将其自治权与政治国家的权力加以区分，因此就将政治国家的权力称为公权力，以与市民社会自治性的私权力加以区别。这种名称上的改变就在国家权力与市民社会的自治权之间确定了一条相对的分界线，它要求公权力应当在有限的范围内行使而非渗透到社会的每一个角落，而且公权力行使的目的也应当是为了促进市民社会更好的发展而非对其作出限制。这个时候的公权力概念除了包括公益目的属性这个特征以外，它还负载了市民社会谋求自治与发展的特殊含义。

（二）公权力与私权力

政治国家与市民社会的二元划分为私权力的产生奠定了基础。政治国家的权力体现为一种典型的公权力，而建构于市民社会基础之上的权力与公权力相对而言则可称为私权力。“私权力是相对于公共权力而言的，是自律的社会组织和个人掌握和行使的治理私人事务的权力，它包括社会公共权力与财产权利”。[]私权力包括广义与狭义两种情况，广义的私权力包括两种类型，一种类型是“私人的权力”，具体指私人行使其私权利所产生的外部效果，如房屋主人对擅自闯入其住宅的第三者实施驱逐行为；另一种类型是“私团体权力”，如律师协会对违纪的律师进行处罚。狭义的私权力只指后一种类型。[]私权力与“以权谋私”--以私人利益为目的而行使公权力是不同的，以权谋私的实质为“公权私用”，是权力异化的一种体现，这种权力不是规范意义上的私权力。市民社会以充分自治为其基本特征，这种自治不是抽象的而是具体的。市民社会的自治不是指总体性的自治（总体性的自治实际就是政治国家权力本身），市民社会的自治是以其自治的分散化为特征的：与政治国家权力只允许在主权前提下存在一个整体性的治权相比，市民社会的自治权是高度分散的各个具体社团自治权的集合。这种分散化实际是避免国家权力的过多介入的一种保护性措施：分散化系以专业化和团体化为基础，专业化可以筑起某种技术屏障以防止公权力的随意进入；而团体化则可以使自治体在与国家权力对话的过程中获得比个体更大的力量，从而在一定程度上弥补对话过程中公权力与私权力力量对比上的巨大差距。

自治体的私权力与国家的公权力都是权力的一种表现形式，但它们之间也存在着一些明显区别，这些区别主要表现在以下方面：

1、权力产生的基础不同。公权力产生的基础比私权力更加广泛，一般意义上的公权力指国家权力，按照卢梭的观点，这种公权力是在全民达成的“社会契约”的基础上形成的，因此它的基础延伸到主权所辖的所有区域；而私权力则是市民社会分散自治的产物，它的产生以一定的范围为限--取决于自治体本身的范围，而这种范围无论扩展到多大的范围，它都应当以主权所辖的范围为为限，因此自治体的范围永远小于主权所辖的范围。私权力产生于自治体，而自治体从其产生和发展来看是有一定的时限性的，当自治体不存在时，建立于自治体基础上的私权力也就消失了。国家公权力则不同，在一个相对的时空范围内，一个特定的国家是可以永续存在的，因此公权力也是可以永续存在的。

2、权力所维护的利益的范围不同。公权力所维护的公益从理论上看为主权所辖范围内所有人的利益，而私权力所维护的公益则以自治体的组成人员的利益为限，因此其维护的公益的范围比公权力要小。正是在这个意义上，自治体的权力相对于公权力而言类似于一种私权力：因为私权力维护的利益的范围是有限的，对公权力所维护的近似于无限的公益而言，私权力所维护的利益看起来象是一种“私利益”，或者说是私利益的集合。

3、权力的效力范围不同。公权力的效力范围及于主权所辖范围内的所有领域，当然也包括市民社会的所有自治体在内，而私权力的效力则局限于自治体范围内，一般情况下不涉及到自治体以外的相对人；只有在特殊情况下，