秦晖 贺卫方：法治、德治与权治

孟雷：今天我们年度对话的主题是法治、德治与权治

什么是法治？最近我们耳熟能详的一段话是这样的。一切政党，政府部门和社会组织、人都必须在《宪法》和法律的规定范围内活动，任何组织、任何人都不能有超出它们的特权，我想这是法治的精意之一。

什么是德治呢？一直以来，中国都是一个在治国意识形态上比较偏向德治的国家，以德治国，以德服人。孔夫子说，治理国家要“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。

还有一种情况是权治，什么是权治？我想权治就是以权力之所欲为欲，可以去驱使法律，并且可以用道德、主义、理想为权力做包装，法律、道德在权治体系下都成为它的家丁。

今天的年度对话我们围绕这个话题展开。

秦晖：刚才你提到我们古代有所谓的靠严刑峻法来治国，这个是我们大家知道的所谓的法家。可是，我觉得靠“严刑”治国肯定有，是不是曾经有靠“法”治国？即便所谓的法家也不是这样的。人们谈论“中国传统”与近代法治的距离时主要还是强调儒家的“德治”与近代法治的对立，有人说法家的法治虽然不是近代意义上的法治，似乎两者的距离还是比儒家德治与近代法治的距离小一些。其实事实可能恰恰相反。

比如在《史记》中，司马迁讲吏有两种，一种是循吏，一种是酷吏。循吏是儒家，重道德教化，酷吏是法家，只讲“法治”。的确，那时的酷吏通常都认商鞅、韩非那一套，认为仁义道德没用，治国只有靠严刑峻法。为此他们热衷于编织“法网”，酷吏们有很多就是当时法律的修撰者，他们对法律非常熟悉，也可以说，他们就是那时的法律专家。但是，近年来的史学家指出一个很有趣的事实：恰恰就是这些当时制定法律的人，很多本身就是非常不遵守法律、包括他们自己制定出来的法律的。他们治理国家的标准其实并不是法律，而是皇帝的眼色。

比如人们常提到的酷吏代表杜周，就是“不循三尺法，专以人主意指为狱”；“所爱者，挠法活之；所憎者，曲法灭之”，为了迎合“人主”，什么“挠法”、“曲法”、玩法、枉法的事都可以干。还有一个典型的酷吏张汤，也是“上意所欲罪，予监史深祸；上意所欲释，与监史轻平。”如果皇帝或上司要整这个人，即使按照他们制定的法律这人没有罪，也要把他弄死。如果上面要保这个人，即使他明明犯了法，也可以受到包庇。当时就有人指责他们无视“三尺之法”，他们却公然说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法？”我们现在说那时的法律是皇帝的意志，不是保护公民权利的。但这些酷吏还更过分，他们明确地说甚至过去皇帝说的也不算，我们就听现在在位的这个皇帝的！即使他是个无道昏君，不仅无德，而且也违反我自己修撰的法律，甚至忤逆了先帝的意志，但现在他大权在握，我还是听他的。所以说，这些人恰恰是最不讲法律的。

相对而言，在秉公执法上，循吏做得远远比酷吏好。他们虽然经常讲以德服人，重视教化，但是真正涉及司法的时候，反而是他们比较能够不徇私情，严格遵守当时的法律规定。因为古典儒家的道德本来就有一条是“从道不从君”，皇上如果没道理，我们也不听他的。虽然秦始皇以后这一条其实很少实践，但是多少能实践一点的，还是循吏，而不是酷吏。这里面有一个代表，著名的循吏任延以秉公执法、不理会上面的眼色见称。他出任武威太守，就任时皇帝召见，劝他要“善事上官”，就是你要跟上级搞好关系，不能太一根筋了。任延却回答说：“履正奉公，臣子之节；善事上官，臣不敢奉诏。”陛下要我看上司的眼色，我做不到。因此真正尊重法律的是他们，当然在道德能起作用的范围内，他们也更强调道德。

我当然不是说循吏搞的就是现代法治。但是现代法治要在中国实现，它的主要障碍显然不是“从道不从君”的德治，而是迷信权力，“专以人主意指为狱”，既不讲法律更不讲道德的所谓法家。

所以，中国过去真的存在所谓德治和法治的矛盾吗？这个问题我觉得不仅那时不是这样，现在也同样不是。而现在仍然有人认为，由于中国“传统上”是一个重视道德的国家，所以法治就不必强调。他们以《被告山杠爷》这类故事引申说：西方的法制在中国是不适用的，因为中国有道德。但是“权大于法”的条件下真的能有所谓的德治、即便是儒家所说的那种德治吗？其实在权力不受制约的时代不管道德原则还是法律原则都会被践踏，我觉得无论是道德原则还是法律原则，真要落实都得制约权力。

贺卫方：法律和道德实际上就是两个具体的侧面而已。十多年前也曾经有过一段时间，“以德治国”的口号忽然流行起来。我当时感到很困惑，在这样一个“缺德”的社会里面，到底以什么“德”治国。确实，一个社会不能没有道德，但是，若说“以德治国”，那就会涉及到一些很复杂的问题。如果我们对一些概念理解不同，那就会混乱不堪。

今天我们在讲这样一个西方意义上的法治的时候，可能跟法家的法治完全不一样。中国过去的历史中也面临着其他人类社会遭遇到的同样问题，比如如何限制君主的权力，把君主的权力纳入到一个规范的轨道之中？君主之外，如何限制官员的权力？如何保障人们生活的空间不被一些非法的权力和力量破坏？如果受到侵犯，如何获得应有的救济？这样的一种需求，我相信任何文明都是有的。我们看孟子的著作里会发现，为了限制君主的权利，他讲了很多学说。还有其他的思想家也有很多议论，但是都没有改变中国两千年的历史里，我们一直生活在一个威风八面的中央政府统治下，即使这个中央政府的统治存在严重的缺陷。

我们要分析，为什么德治总是成为一个标榜的符号？在我看来，可能跟中国古典社会长期以来没有一个独立的道德权威有关。于是，不得不将对社会的治理想象成为多种权力并存的状态。政府行使立法行政以及司法权，与此同时也行使道德教化权，这也是以科举考试的方式选取官员的一个原因。

此外，我们观察传统立法规范，会发现其实涉及到人民生活的非常重要的一些领域，比如土地纠纷，居然是没有什么立法。清代的时候有一些例涉及这类问题，但是从官方制定的律典来说大体上是付诸阙如的。这样，立法居然忽略了土地所有权、占有权、转让、相邻权等这么重要的事项。与古代罗马法比起来，真是一个剧烈的反差。由于立法残缺不全，于是就把这类纠纷视为不甚重要的“田土细故”，由州县官员自行处理。在判案时，官员不必引用法律――当然，想引用也没有，而只是依据他们的道德感，经常引用一些古代故事、经典语录做出判决。从留下来的一些判决看，官员们经常在其中借案说事，鼓吹德治理想。但讽刺的是，由于根本没有刚性规则约束，又没有常规的上诉审查机制，那也经常是官员得以获取各种贿赂的过程。

如果当一个国家整个的法律制度根本没有办法真正对我们的权利和自由提供良好的体制化保障时，人民就会需求清官等。这是一个周期性的心理。所以，今天我们如果再思考包括未来十年的法治建设，我们需要检讨一下我们的法律体系如何形成，通过民主的参与使得我们某种道德的价值观念在立法中间体现，同时建立一个独立的、高素质的司法体系，保证立法在司法过程里都能得到良好的实现，给人民建立良好的预期，保障交易的安全，财产的安全，保障我们生活的自由。这可能是我们今天需要重点讨论的一个问题。

孟雷：在国家治理当中，法治与德治，有没有可能在某一个平台上同时达到？所谓宪政，可能是法治与德治在一个共同的平台。因为我们知道立宪、立法既是一个法治的建立过程，同时也是根据什么样的价值观构建法律体系的过程。我想价值观就是德治的部分，二位同不同意？

秦晖：我觉得法律本身就包括一种基本的道德判断。这两者之间的关系，如果用西方的法学语言讲，它也是强调成文法服从自然法。而所谓自然法就是先验的，就是那种人类基本正义，成文法律是从那里来的，是为了落实这些基本正义的。我的理解大概就是这样。

刚才卫方提到所谓的清官问题，其实“清官”在我们国家有两种不同的类型，一种就是“从道不从君”的，为道德信念敢得罪皇帝。一个典型就是海瑞，他骂皇帝骂得非常厉害。嘉靖把他打入死牢，但没来得及杀他就驾崩了。继位的新君为了收揽民心把他平反，还予以表彰。但有趣的是海瑞虽然受到表彰，权力却没了。海瑞原来是应天巡抚，权力很大，后来被“提拔”成南京吏部尚书，级别虽高，不过是一个中组部干休所所长而已。所以这种清官历史上其实是极其罕见的。

当时表彰的清官基本上都是另一种类型，这种所谓清官当然个人或许确实不贪，但关键是决不能“从道不从君”，清朝的雍正帝曾说，最可恶的就是所谓从道不从君的那些人，他们“洁己沽誉”，仗着清廉的名声对皇上摆什么人格独立的谱，雍正诋之为“巧宦”，认为他们比贪官污吏还要坏。而雍正喜欢的清官，所谓的“清”就体现在他全心全意执行皇帝的意志，在这方面绝不手软，既敢为皇上得罪地头蛇，也敢为皇上虐待老百姓。一个典型就是雍正大力表彰的田文镜，电视剧《雍正王朝》中他大概是仅次于雍正的第二号“正面人物”了。他个人的确不是很贪婪，但他得宠的主要原因还是他为满足皇帝的意志可以做任何事儿。他经常“放卫星”，征收钱粮年年超额完成，就是不太管百姓的死活。有一年河南闹灾荒，身为河南巡抚的田文镜匿灾不报，却说形势一片大好，河南人民还要多做贡献，仍然超征钱粮。结果逼得河南饥民大量逃亡邻省，造成邻省维稳形势严峻，几个邻省的巡抚都向雍正告状。雍正这才发现不妙。但是雍正很喜欢田文镜，就下了一个诏书为他开脱，说田文镜同志一向忠心耿耿，只是年纪大了，受到下面县令们的欺瞒，以后要引以为戒云云，也没给他任何处分。

我们看到大量的都是这样的“清官”受表彰，海瑞那种类型的只是极个别的案例，嘉靖没来得及杀他是纯属侥幸，为他平反的隆庆帝其实也不是真正喜欢他。而像田文镜这样的“清官”就很多，我们且不说他是不是真正的清官，就算他个人确实清廉，但他为政遵从的是法治吗？还是德治？我觉得都不是。就是个“专以人主意指为狱”的酷吏而已。

有意思的是，大家知道《雍正王朝》之所以热播，是因为雍正是清朝的第三代领袖，而咱们当时也正是同代。到咱们换代的时候，央视的黄金频道又开播了一部歌颂清朝第四代领袖的连续剧，叫做《天下粮仓》。非常有意思，田文镜在里面变成了第一号反面角色。这个剧塑造的主要正面人物是刘统勋，刘大人主要的剧情就是谴责田文镜草菅人命的大跃进式做法，打开粮仓救济饥民。有道是一朝天子一朝臣，新君总是要来点新政的。但是搞清史的人都知道，清一代的“名宦谱”中刘统勋的地位还是远不如田文镜，实际上历代君主更欣赏的还是田的做法，田文镜直到现在还是我们历史学家歌颂的人物。但是他搞的那一套不是法治，难道就是所谓德治？那一套不要说到法治时代，就是过去一旦改朝换代，新一代君主为了收揽民心都要进行一些谴责的，这还不是因为那一套太缺德了。不过，无论是隆庆登基平反海瑞，还是乾隆登基谴责田文镜，都只是作秀，改变不了那一套的主流地位。

贺卫方：我想通过宪政来达成某种程度的法治和德治之间的结合，这里面有一些问题可能需要稍微想一想。比如我们在多大程度上把自然法理解为一种道德，当然自然法有相关的道德成分。另外需要了解一下，我们未来的目标到底是什么？我们要建设一个怎样的社会？前面几位都提到中国未来的发展目标其实不是特别清楚。那么，摸着石头过河现在看来还要摸一段时间。其实我们未来走到哪一个地方，没有一个非常清楚的理解，我们在宪法方面也没有办法树立这样一个目标。宪法需要树立这样一个目标，否则宪法的规范就会显得非常混乱，一部宪法内部就会非常矛盾。可以观察我们宪法条文本身内部就存在非常矛盾的东西。这是我认为需要很好地界定“德治”之“德”到底是什么的原因。

此外，宪法有非常重要的条款，就是保障宗教信仰自由。我们今天是不是要考虑非常明确的一个规范，就是保障宗教信仰的自由。我认为这个对于国家道德的拯救来说，起着至关重要的作用。另一方面我觉得在立法的过程中，可能需要有一种民主的参与过程。如果整个立法过程完全是钦定宪法大纲的思路，人们不能够参与制定法律，就涉及到一个立宪方面的根本问题。而正是这样一种真正意义上的差异，才决定这个国家的道德观念能不能融合到现代法律条文中。我们政府必须在道德问题上保持一定程度的中立性。但是不管怎么说，不能让法官背离法律去追求某种道德，我认为这是非常重要的。

秦晖：我明白卫方的看法。