沈寿文：重新认识民族区域自治权的性质――从《民族区域自治法》文本角度的分析

摘要: 国内关于民族区域自治权的性质有“权利说”、“权力说”和“权利/权力二元说”三种观点，这些学说在本质上是奠定在国际社会“地方自治”的基础上的；然而，我国民族区域自治在性质上与国际社会地方自治不同，民族区域自治权在性质上是一种自治地方获得国家照顾和优惠的权利；因此，那种奠定在国际社会地方自治基础上的理解民族区域自治权的思路，注定在实践中是行不通的。

关键词: 民族区域自治；自治权；性质

众所周知，民族区域自治权是民族区域自治制度的核心和基础。因此，正确理解民族区域自治权的性质，关系到《宪法》和《民族区域自治法》所确立的民族区域自治制度功能的有效发挥，关系到立法者之立法意图的真正落实，关系到这一基本政治制度的成功实践。然而，正是在民族区域自治权的性质这一核心问题上，理论界众所纷纭，迄今没能形成一致的意见。

一、民族区域自治权性质的学说及其理论根源

大致而言，理论界关于民族区域自治权性质的学说可以分为“权利说”、“权力说”和“权利/权力二元说”。首先，“权利说”认为，民族区域自治权在本质上是一种“权利”。这种学说根据“权利享有主体”的侧重点不同又有以下几种观点：一是认为民族区域自治权是“民族区域自治地方自治机关”的“权利”，比如有人说，“自治机关的自治权，是指自治机关依照宪法和法律的规定，根据当地民族的政治、经济和文化的实际，自主地管理本地方、本民族内部事务的一种特定权利。”[1]二是认为民族区域自治权是“民族区域自治地方”的“权利”，比如有人说，“自治权是民族区域自治制度的核心, 是国家赋予民族区域自治地方的一种附于地方国家机关职权基础上的特殊权利。” [2]三是认为民族区域自治权是“民族区域自治地方少数民族”的“权利”，比如有人说，民族区域自治权“也是自治民族根据平等自治的原则应该享有的权利”。[3]可见，在“权利说”看来，民族区域自治权在性质上就是一种特定主体（自治机关、自治地方、少数民族或者他们的混合）的“权利”。其次，与“权利说”相对，“权力说”认为，民族区域自治权在性质上是一种“权力”。这一学说主要从“自治机关”的“自治权”角度进行阐述，比如有人认为：“根据宪法和民族区域自治法的规定,自治权在我国的概念可以表述为:民族自治地方的自治机关,在国家宪法和民族区域自治法及其他法律授予和规定的权限内,结合当地民族政治、经济和文化的特点,自主地行使管理本地方、本民族内部事务的一种特定的民族权力和国家权力。”[4]再次，在“权利说”和“权力说”的基础上，产生了“权利/权力二元说”。这一学说认为，民族区域自治权即是一种“权利”，也是一种“权力”。比如有人说，“我国的民族区域地方的自治权既不同于英美学派的‘权利’，也不同与大陆学派的‘权力’，而是具有双重性，既有自主管理本民族内部事务的权力，又有管理本地方事务的权利，是民族自治权力和地方国家权利的叠加。” [5]

显然，上述三种学说均奠基于“权利/权力”二分法之上。而这种二分法的观念正是根源于国际社会“地方自治”意义上的“自治权”内涵。国际社会“地方自治”包含两层含义，即“居民自治（住民自治）”和“团体自治（自治机关自治）”，其中“居民自治”指的是：一定区域内的社会公共事务，由当地居民依照自己的意思自行进行规划、决定、执行等管理活动，同时也自行承担自我管理耗费的时间、费用、劳力，承受自我管理所产生的后果；[6]而“团体自治”指的是：一定区域内的社会公共事务，由当地居民选举产生的自治机关，代表当地居民，按照当地居民的普遍意志，在宪法或者法律规定的权限范围内，进行规划、决定、执行等自我管理活动，不受中央政府和上级政府的非法干预，并对当地居民负有管理和服务的职责，同时，对自我管理产生的后果承担相应的法律或政治责任：当自治机关超越宪法或者法律规定的权限实施管理时，中央政府和上级政府有权依照法定程序予以监督或者提起宪法诉讼等救济予以救济，当自治机关实施的管理活动违背当地居民普遍的意愿或者不符合当地居民普遍的期待时，当地居民可以通过选举等政治机制予以更换。国际社会“地方自治”的两层含义，分别对应了两种性质不同的“自治权”，一方面，“居民自治”表现为“自治权”的“权利”性质，这种“权利”的“义务”（责任）对象既包括中央政府和上级政府，也包括自治机关：前者主要承担的是消极不作为的责任，即中央政府和上级政府不得非法干预自治机关，以尊重自治机关行使自我管理的权力，最终维护自治机关所代表的当地居民的自治权利；后者主要承担的是积极的作为责任，即自治机关应当按照当地居民的普遍意志行使管理权力，以保障当地居民自治权利的落实。另一方面，“团体自治”表现为“自治权”的“权力”性质，这种“权力”的行使所针对的“义务”（或“责任”）对象有两个：一是中央政府和上级政府，二是当地居民，前者同样遵循不得非法干预自治机关行使自治权力的责任，这是奠定在“地方分权”（Decentralization）基础之上的地方自治的题中应有之意，如果非法干预了，自治机关有权按照宪法或者法律规定的程序启动宪法诉讼等救济机制；后者则负有服从自治机关管理的义务。当然，国际社会“地方自治”所体现出来的“居民自治”的“权利”和“团体自治”（地方自治机关）的“权力”并不是绝然分开的，相反，它们是关系密切、相互支撑的：“居民自治”的“权利”是“地方自治”的出发点和归宿，“团体自治”（地方自治机关自治）的“权力”是“地方自治”的手段和路径，二者互为依托。[7]

正是奠基于国际社会“地方自治”观念的基础之上，我国理论界关于民族区域自治权性质的理解，要么截取“地方自治”两层含义之一，断言为“权力”或者“权利”，要么摇摆于之间，主张同时为“权利/权力”或者有时说“权力”，有时说“权利”。

二、民族区域自治权性质学说的逻辑后果

然而，值得注意的是，作为一种中央与地方关系法治化安排，国际社会“地方自治”是奠基在“地方分权”的基础之上的，[8]即：“地方自治”的前提是在中央政府和自治团体（自治机关）之间在宪法或者法律上进行权力的纵向划分，哪些公共权力归中央政府，哪些公共权力归属自治团体（自治机关），哪些是二者共有的权力。[9]换言之，如果没有“地方分权”，就无所谓“地方自治”，正如李鸿禧教授所说的，“如果中央完全集权就无地方自治空间”。[10]

我国学界这种奠基在国际社会“地方自治”观念基础之上的理解民族区域自治权性质的学说，在逻辑论证上导致的结果之一便是将民族区域自治权视为“分权”的范畴，比如有的说，“自治权是国家权力的一部分, 属于中央分权制的范畴”；[11]有的说，“对中央权力来说, 民族自治是分权”。[12]具体到某一种民族区域自治权时，有的说，“从其产生来源看,民族自治地方经济管理自治权是一种分权的产物”；[13]“经济自治权的实质是中央或上级国家机关与民族自治地方基本经济权限的划分”，[14]有的说，“就民族自治地方经济自治权的实际运行来看，它的实质性问题是中央或上级国家机关与民族自治地方基本经济权限的划分”。[15]正是这种将民族区域自治权视为“分权”范畴的思路，得出了我国民族区域自治制度是一种地方分权制度的谬论，比如有人说，“我国是单一制的中央集权制的国家，少数民族聚居区的区域自治，民族自治地方的自治权力，对于中央集权来说，是民族自治地方分权”；[16]有人则进一步指出，“从本质上讲, 民族区域自治制度是一种在单一制国家内的局部分权体制”。[17]于是，一些人将民族区域自治权没能完全落实的问题归咎为中央与民族区域自治地方“分权”不明确，比如，有的说，“法律上没有明确中央与地方的权力划分,使得自治权很难确实落实”；[18]具体到某一种民族区域自治权时，有的说，“在中央与民族自治地方立法权限划分问题上, 由于无明确的法律规定, 一些民族自治地方不知道自己的立法权限有多大, 这是五大自治区至今不能出台自治条例的一个主要原因。”[19]为了解决这种中央与民族区域自治地方“分权”的不明确，有的追根溯源，认为是“‘大一统’的传统政治思想文化因素的束缚使得对民族自治地方分权的认识不足”；[20]有的认为，“长期中央集权制的悠久历史和高度集权的计划经济体制所形成的高度集权的思维定势, 使人们不容易接受地方分权”。[21]按照这种思路，为了落实民族区域自治权，完善民族区域自治制度，一些学者便主张应当在中央与民族区域自治地方之间进行“分权”。有的强调划分中央与民族区域自治地方权限范围的重要性，认为“完善自治机关自治权时，一定要处理好中央与民族自治地方的关系。中央权力过大，自治地方权力过小，会影响到少数民族的发展，引起他们的不满；反之，则会使中央失去宏观调控能力，甚至导致国家和民族的分裂。因此，协调好双方的关系，合理适度地确定各自的权限职能，意义重大。”[22]有的提出“分权”的总体方案，比如有人说，有人说“我国应尽快出台确定中央与地方之间事权与财权等权力划分的《中央与地方关系法》，中央负责管辖全国范围内和跨省、自治区、直辖市的事务，以及在民族区域自治地方范围内涉及国家利益的重大事务；民族区域自治地方管辖本行政区域内的各项事务。”[23]有的提出具体“分权”的思路，比如有人说，“在宪法或民族区域自治法中将分属于国家排它性权力和民族自治地方自治权以列举的方式一一规定。这样的设计可以构建起一种明晰而稳定的中央与民族区域自治地方的关系，实现中央与民族区域自治地方关系行政化向法制化的转化，既保证了国家的统一和领土完整，又保证了自治地方享有充分的自治权”；[24]有的则具体列举了中央的职能范围和民族区域自治地方的职能范围，并主张借鉴日本的《地方分权推进法》，制定《中央与民族自治地方职能权限一般原则法》。[25]在这一逻辑之下，有人主张完善《民族区域自治法》，应当赋予民族区域自治地方自治机关“对抗权”，认为，“由于《民族区域自治法》规范的是特殊主体，即上级国家机关与民族自治地方自治机关的关系，因此，应赋予民族自治地方自治机关一定的‘对抗权’，即如果上级国家机关的行政法规、决定、决议、命令违背《民族区域自治法》规定的原则，自治机关有权行使对抗权，无需报其批准，这是保障自治权实施的有效手段。”[26]

然而，上述论证逻辑的前提条件是中国民族区域自治在性质上是一种国际社会意义上的“地方自治”，民族区域自治权在本质上以国家权力的纵向划分（即“分权”）为基础。但是，我国现行《宪法》和《民族区域自治法》的规定恰恰证明了民族区域自治并不具备国际社会“地方自治”的要件，民族区域自治权并不以“地方分权”为前提。[27]

三、我国法律文本隐含的解释

为了澄清民族区域自治权的性质，最为基础性的工作是寻求立法者的本意（立法意图），因而应当回归到《民族区域自治法》和相关法律性文件文本关于民族区域自治权的条文表述上。按照《民族区域自治法》第三章“自治机关的自治权”（第19条至第45条）的规定，所谓“自治机关的自治权”除了事实上规定“自治机关”履行相关职责（责任）外；就“自治权”而言，实际上包括了三个互有联系但却不同的主体享有的权利（或者应行使的职权），[28]即“自治机关的权力”、“民族区域自治地方的权利”和“少数民族的权利”，这种包含三种不同主体的民族区域自治权，似乎可以还原为国际社会“地方自治”意义上的“自治权”的“二分法”模式，然而仔细阅读这些条文的规定，却与国际社会“地方自治”意义上的“自治权”风马牛不相及：

一方面，除了“自治”“权利”或者“权力”外，部分条文实际上规定了“自治机关”的责任。这些条文规定的内容主要有：自治机关（1）“使用当地通用的一种或者几种语言文字”的责任（第21条）；（2）“充分发挥各类人才的作用”的责任，“并且注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才”、“自治机关录用工作人员的时候，对实行区域自治的民族和其他少数民族的人员应当给予适当的照顾”的责任（第22条）；（3）“合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济”、“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，鼓励发展非公有制经济”的责任（第26条）；（4）“保护、建设草原和森林，