殷啸虎：政治协商制度法治化的路径分析

【摘要】政治协商制度法治化是政治协商制度化、规范化、程序化的必然要求，也是政治协商制度化、规范化和程序化的最终结果。政治协商制度法治化的根本目的，是保障政协依法履行职能。那些认为政治协商制度不能“法治化”的观点，实际上是对政治协商制度法治化所涉及的一些基本问题的认识与理解不当造成的。近年来在有关政治协商制度法治化问题的讨论与研究中，有学者提出了以“软法”理论来解决和实现政治协商制度法治化的观点。这种观点的立论的基础是对的，但由于研究路径的错误，无法回答和解决政治协商制度法治化的实质问题。政治协商制度法治化的核心，在于依法规范政治协商制度运作，包括依法规定人民政协的组织机构、依法明确人民政协的基本职能、依法规范人民政协履行职能的基本程序、依法保障委员的权利与义务等。我们今天所关注的，应该不仅仅是政治协商制度要不要法治化的问题，而是如何实现政治协商制度法治化的问题。

【关键词】政治协商制度；法治化；依法履职

一、政治协商制度法治化的根本目的：保障政协依法履行职能

从关于政治协商制度法治化的必要性的探讨来看，一个共同的观点，就是政治协商制度的法治化，体现了三个方面的必然要求：政治协商制度“三化”建设的必然要求、协商民主建设的必然要求，以及政协“依法履职”的必然要求，其核心就是保障政协依法履职的效果。

首先，从政治协商制度“三化”建设的必然要求来看：政治协商制度化、规范化、程序化建设的核心问题，就是法治化。政协的制度化、规范化、程序化是政协履行职能的基本要求。就政协自身而言，在“三化”方面可以说是已经非常“规范”了，并且近年来全国政协及各地方政协在“三化”建设方面从理论到实践都进行了积极探索，有不少好的制度创新。但政协在一些关键问题上履行职能依然面临各方面的障碍，履职效果不明显，特别是在对于一些重大问题的协商与监督方面的作用与最初的制度设计的目标有着不小的差距。也正是基于这一点，人们才不断呼吁通过政协的“三化”建设，提高履职的效果；而“三化”建设的推进，却又无法从根本上提高政协履职的效果。为什么会形成这种状况呢？我认为关键的一点，就是没有把握“三化”建设的核心问题，因为“三化”建设的核心，其实就是一个“法治化”的问题。

我们知道，政协履职的对象不是政协自身，而是特定的外部组织。根据《政协章程》第二条规定：“中国人民政治协商会议全国委员会和地方委员会的主要职能是政治协商、民主监督、参政议政。”“政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。”“民主监督是对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策的贯彻执行，国家机关及其工作人员的工作，通过建议和批评进行监督。”“参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题，开展调查研究，反映社情民意，进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向中国共产党和国家机关提出意见和建议。”具体地说，政协履职的对象就是中国共产党组织以及全国及地方国家机关，并且主要是后者。就政协有关的规范而言，《政协章程》属于政协的内部规范，主要是规范政协自身行为；中共中央制定有两个“5号文件”，可以规范各级党组织与政协之间的关系，保障政协与党组织之间的履职行为。那么，政协与国家机关(包括人大、政府与司法机关，尤其是政府)之间的关系又通过什么规范来调整呢？依靠《政协章程》？国家机关没有遵守《政协章程》，受《政协章程》约束的义务；依靠党的文件？党的文件不能规定国家机关与政协之间的具体的制度与程序规则，否则就不符合“依法治国”的精神。在这种情况下，只能是一个对各方都有约束力的法律规则。

反过来看，目前政协在履职方面所面临的问题，并不是政协自身没有按制度办事、履职不规范、不讲程序，这方面问题可以说是根本不存在的；而恰恰是政协履职所指向的对象“无法”按照规定的制度与程序办事，因为根本就无法可依。例如，《政协章程》第二条规定：“政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。”按照这一规定，地方立法显然属于“地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活的重要问题”，应该拿到政协进行协商；但就人大看来，人大的《组织法》及《立法法》等法律都没有这方面的要求与规定，如果到政协进行协商，至少在程序上于法不合。于是，有些地方的政协就改为到政协进行“讨论”，但这样做，又与《政协章程》的规定不符，自己就违反了“三化”的要求了。政府在这方面也有类似的情形，如对待政协的监督意见，按照什么样的程序、如何进行处理，确实没有相应的法律规范可依。因此，就政协而言，“三化”建设的核心问题不是自身依照“三化”进行履职(因为这已经做到了)，而是通过“三化”来保障依章程履职，这实际上就是依法保障履职的问题。所以，政治协商制度化、规范化、程序化的核心，就是“法治化”的问题。

其次，协商民主需要法制保障。作为两种主要的民主形式之一，近年来，协商民主这一形式越来越引起人们的关注。而人民政协作为我国协商民主的重要制度载体，在我国协商民主发展中发挥着极其重要的作用。可以这样说，人民政协协商民主的发展，决定着中国协商民主的走向。而就协商民主自身而言，是否能够规范发展，除了其他一些因素外，依法保障协商民主的制度化、规范化和程序化，以科学的法律制度和程序规则来规范协商民主，无疑是一个非常重要的方面。尤其是从完善协商民主的程序规则而言，正如有论者所分析的那样，由于程序公正被认为是民主政治的最重要的原则，因此，有必要从立法、决策及会议等各个不同的层级规定协商的程序，并严格依照先定的程序展开，从而达到平等对话、有效沟通的效果[1]。此外，在克服公共领域的讨论与沟通的功能不足，广泛寻求社会共识方面，由于目前作为公共舆论载体的媒体对公共论题的设定过于狭窄，这样就使一些公共议题无法讨论沟通，无法达成共识，严重削弱了协商民主的效力。因此，应当运用法律手段对公共舆论进行有效规制，充分保障公民的言论自由，保障公民的知情权、监督权和批评权，使一些重大公共议题能够充分展开讨论，以形成社会共识[2]。

在贯彻落实依法治国方略的今天，实现票决民主与协商民主的法治化，应该是依法治国的基本要求，是发展协商民主的基本要求，也是推进人民政协协商民主的基本要求。正如有论者所说：“政治民主的内容由法律来制度化、定型化，对民主的运行进行引导和规范，对民主运行中的越轨行为和破坏民主的行为进行约束和制裁，从而保障民主的运行。人民政协是我国政治体制的重要组成部分，是我国政治民主的重要组织形式和运行方式。发展社会主义民主政治，推进人民政协法制化建设，是政协工作现实的需要。”[3]

其三，政协“依法参政”、“依法履职”需要法制保障。为了保证政协履职的制度化、规范化和程序化，已经制定了一些重要的规范性文件。应当说，这些规范性文件在指导政协工作方面，的确发挥了重要作用。但是在保障政协依法参政、依法履职方面，却显得有些“力不从心”了。原因就是上文所说到的那样，这些规范性文件都是具有明显内向性的制度文本，虽然是非常重要的指导政协工作实践的纲领性文件，但不是严格意义上的“法”，不具备普遍的约束和强制力。因此，事实上，人民政协的政治协商、民主监督和参政议政等基本职能长期处于“无法可依”的状态，如政治协商的具体范围、内容、程序、方式，民主监督的对象、方式、程序及其保障措施，参政议政的权限、范围、原则、方式等方面，都缺乏具体的、具有普遍约束力的行为规范，尤其是缺乏法律层面上具有强制性普遍约束力的可操作性规范[4]。而中共中央的文件和《政协章程》虽然对政协履职方式进行了规范，但由于这些文件都不具有国家意志和法律的普遍性、强制性、规范性、稳定性和社会约束力，不能取代法律的地位，执行起来难以保证其普遍性和稳定性，对政协履职与协商的对象更是缺乏具体的约束力。由于缺乏相应的法律保障，政协协商履职的实际效果往往得不到体现，结果就可能是不按程序进行协商，使协商仅仅成为“听取意见”；想到了协商，想不到不协商；高兴了就协商，不高兴了就不协商；领导人有空就来协商，领导人忙了就不来协商。协商的结果也没有任何保障，是否进行协商、对政协委员的意见和建议听不听、采纳不采纳完全取决于相关部门的领导人，不经过协商、不采纳协商意见既不违纪也不违法，结果只能是流于形式。依法履职也就成为了一句空话。

同样，由于缺乏有效的法律保障，委员在履职过程中的合法权利得不到法律保护。《政协章程》明确规定，人民政协“依法维护其参加单位和个人按照本章程履行职责的权利”。中共中央也强调：要依法保护委员的监督权利。但是应该依什么法，如何依法，却找不到明确条文，事实上就是无法可依，“依法保护”也就成为了一句空话。一旦委员在履职过程中权益受到侵害，就无法寻求救济。

因此，这种状况所导致的直接后果，就是政协职能的履行一直是靠政策文件、规章制度、理论经验来指导、规范，有的甚至要借助于“老领导的余威”“新书记的开明”“主席的个人魅力”等来推动[5]。这种状况如果不改变，政协履职的制度化、规范化、程序化也就无从谈起。而改变这种状况的基本途径，就是通过政治协商制度的法治化，制定相应的参政议政的程序规则和民主监督方面的操作性法律规则，以及物质保障等方面的法律法规，真正实现政协“依法”履行职能，并“依法”保障政协履行职能。

二、如何走出政治协商制度“非法治化”的误区

在主张政治协商制度法治化的同时，有不少学者与从事政协工作的人士对政治协商制度法治化的问题提出了反对的意见，其主要观点是两个：一是政协不是国家机关，一旦法治化了，必然会成为与人大并列的国家权力机关，这是违背我国宪法的；二是政协的民主监督是“柔性监督”，一旦法治化了，就成为与人大一样的“刚性监督”了，同样也违法了我国的宪法和法律。从传统的政治协商制度理论来看，上述观点不能说没有道理。要进行政治协商制度的理论创新，从理论上阐明政治协商制度法治化的正当性与合法性，就有必要对上述观点进行分析和商榷。

首先，关于政协一旦法治化了，必然会成为与人大并列的国家权力机关的问题。有学者认为，我国宪法确立的最基本的原则是一切权力属于人民，政协之所以成其为政协，就因为它没有法制化，一旦法制化了，它就只有两条路可选择：要么取消，要么成为由直接或间接选举产生的第二院。说得更透彻一点，政协作为一个非法制化的政治设施，它有协助同级人大的咨询和参谋作用，但若它的地位和功能一旦法制化了，其作用将势必变成制约、牵制人大的国家机关，即另一院。在没有政治体制的其它改革配套的情况下，做这种改变没有必要，没有意义，甚至可能是有害的[6]。可以说，在反对政协法治化的观点中，这是最主要的、也是最具有代表性的。的确，不论是我国宪法，还是相关法律，都没有将政协作为国家机关，更不用说国家权力机关了。但关键问题是，是否政协一旦法治化了，就必然会成为与人大并列的国家权力机关？反过来说，是否只有对国家机关的活动才能依法进行规范？其实，要说明这个问题并不难，因为即使政治协商制度法治化了，也并不等于政协就成为与人大并列的国家机关；同样，并不是只有国家机关的活动才能依法进行规范。

就前一个问题而言，认为政协一旦法治化了，必然会成为与人大并列的国家权力机关的观点，实际上是对法治化的一种误解。因为政治协商制度作为我国的基本政治制度，依法确认其法律地位，规范其活动，并不等于就是承认其国家机关的地位。例如：与政治协商制度一起作为我国基本政治制度的，还包括基层民主自治制度。我国的基层民主自治组织是城市的居民委员会和农村的村民委员会，为了保障居民委员会和村民委员会依法行使自治权，规范其组织活动，由全国人大常委会分别制定了《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》。如果按照上述观点，这是否就意味着居民委员会和村民委员会成为街道及乡镇下一级的政府机关了？

就后一个问题而言，是否只有对国家机关的活动才能依法进行规范？答案当然是否定的。除了上面提到的居民委员会和村民委员会之外，还有《工会法》、《律师法》、《红十字会法》等规范人民团体、行业及社会组织的法律，