杨玉圣：论业主自治与小区善治

一、引言

关于城市商品房住宅小区的业主自治 问题，已经成为近年来越来越多的学者研究和媒体记者高度关注的热点话题，并已取得有不少重要成果。其中，民法法学家关于商品房住宅小区建筑物区分所有权、共有权理论和适用、最高人民法院有关审理建筑物区分所有权纠纷和物业服务纠纷案件司法解释的理解与运用的研究 以及社会学家、政治学家关于城市商品房住宅小区的业主组织发展、业主维权行动的学术探讨 ，最为引人瞩目。与此同时，还有一些以业主生活和业主维权为题材的影视 和文学作品 ，异军突起，从影像和艺术的角度生动诠释了小区业主生活的复杂面相 。这说明，无论是理论研究还是现实日常生活，都反复提示我们：不能不关注业主自治这一事关千千万万业主的幸福生活、小区善治等大局的真实问题。

本文拟在已有研究成果的基础上，着重讨论城市商品房住宅小区业主自治的理念、行动与取向，尤其是业主权利的性质、业主自主选择物业服务企业问题、业主自主掌控商品房住宅小区大型维修资金问题、业主自治与小区善治的新取向等问题。

本文所说的“小区”，是一种新型的城市社区，特指城市商品房住宅小区。与传统式街坊社区、单一式单位社区、混合式综合社区、演替式边缘社区 等城市社区不同，这是一种以特定规划区域为地域特性、以业主购置的房屋及共有财产为共同利益、以建筑物区分所有权为法理基础、以居住生活为主要取向的新型的城市社区或共同体。正如有的社会学家所指出的，目前的城市商品房住宅小区“更加具备了社区的主要属性”。

所谓“业主”，法言法语的物权法专家往往称之为“建筑物区分所有权人”。按照国务院《物业管理条例》第六条之界定，即“房屋所有权人”。2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，对于业主的做了更为具体和详细的解释：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”

所谓“业主自治”，即城市商品房住宅小区的业主以民主和法治为架构而施行的对于小区公共事务的自组织治理。按照民法学家的共识，从建筑物区分所有权这一法权来看，业主自治符合私法本意，“是私法自治原则在房屋所有权领域的体现”。业主自治不仅涉及对共有财产即物的维护与使用，而且还涉及对业主公共生活秩序的维护，同时也排斥公权力对小区业主生活的过度干预。 “《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》等法律法规，是业主自治的守护神”。

二、物权是业主自治的基石

在城市商品房住宅小区，业主自治是业主以基于物权而享有的业主权利为基础而设计的小区治理制度安排。根据《中华人民共和国物权法》第一章第二条之规定，物权“是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”用通俗的说法，其主要体现即财产权。

对于财产权、生命权、自由权、追求幸福的权利等基本人权的追求与保护，是两百多年前先进的欧美启蒙思想家早就大力张扬的先进理论 ，并且被确立为西方主要发达国家的宪法和法治的基本原则之一。中国在这一方面本来是落伍的，但自21世纪以降，随着改革开放以及由此而导致的巨大社会、经济与文化观念变革，也终于与时俱进，慢慢跟上来了。其中具有里程碑意义的两大标志性事件，一是2004年财产权入宪，即“公民的合法的私有财产不受侵犯”和“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的原则，被正式写入作为国家根本大法的《中华人民共和国宪法》。这不仅意味着公民的合法的私有财产不受侵犯 ，而且也再次彰显了“财产所有权是自由的保证”的远见卓识。 二是自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》，再次确认了“私人的合法财产受法律保护”的基本原则。这部与十三亿多中国人的生活与命运密切相关的大法，被民法学家看作不仅是尊重和保护财富进取心、“鼓励创造财富的旋律” ， 而且是“刷新政治文明的法律” 。这不是偶然的。

在这样的语境下，可以发现，与传统社区不同，新型的城市商品房住宅小区的业主是基于购买房屋这一财产权而获得业主权利的。就大多数普通市民而言，人们也许是通过平生积蓄、个人贷款等途径购置房屋，在成了所谓“房奴”的同时，也终于成了名副其实的业主，由此也就获得了宝贵的业主权利。这些业主权利来之不易，有的甚至以抵押后半生的收入为代价。换句话说，业主往往是把一生的生活、幸福，通过购买房屋而押在小区善治这个“宝”上。

这里要特别强调的是，所谓“业主权利”，与一般意义上的公民权迥然不同。简单地说，就像股东在公司股东大会上的权利是投资买来的一样，业主权利也是业主花钱买来的在小区业主大会上行使的特定权利。因此，物权不仅仅是财产权，而且还是业主权利的基础。《中华人民共和国物权法》第六章第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。这就是说，业主自治的合法性来源于物权，即私有房屋产权赋予业主的特定权利。在城市商品房住宅小区，业主权利除了表现为对房屋即区分所有建筑物的专有所有权、共有所有权外，对于业主自治而言，还有特别重要的一项业主权利，即成员权，也就是业主“基于在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所具有的权利与承担的义务”，是建筑物区分所有权制度的一项基本构成要素，“是表现各区分所有权人如何在共同关系事务上决定其意思以及该意思如何得以执行的问题”。

从成员权的视角说，业主权利也可以被看作是以物权为基础所彰显的人权。因此，从中国的语境来说，以房屋私有产权为基础的财产权，对于小区业主来说，既是物权，又是人权。“物权是人权重要的组成，也是人权的重要保障，因为人不能在真空中生活。没有个体物权，不会有持久的创造，也不会有真正的人权……只有财产权受到严格保护，一个文明才会拥有真正的前途。” 从这种意义上说，作为业主，哪怕是“房奴”，也并不可怕。因为这是业主自觉自愿的，而且是有期限的。业主之所以买房子，就是为了追求幸福的生活。问题在于：业主们幸福吗？其实未必。就城市商品房住宅小区相当多数业主的生活经验而言，在买了房子的同时，也大都买了气受。谁在给业主气受呢？概而言之，一是开发商，二是前期物业服务企业，三是特权业主。 这也许是转型期的城市社会生活的代价。

那么，改变这种现状的出路何在呢？答案是：业主自治。这是神圣的法律赋予的业主权利，“以业主自治为立法精神，以业主大会和业主委员会为实现形式，法律保证了社区生活的和谐与有序” 。就是说，在城市商品房住宅小区，“业主在自己购置的房产上‘当家作主’，小区内的公共事务由业主在法律框架[内]通过民主程序自主决定，这是一种基于私有财产权和业主共同利益之上的业主自主权”。

三、当务之急：业主自主选择物业服务企业

在城市商品房住宅小区，业主自治要落到实处，除了业主组织的成立、建设和发展外，目前的当务之急是业主自主选聘物业服务企业。 这是影响到广大业主生活质量、小区公共秩序等合法权益的关键问题之一。因为物业服务质量问题是目前的小区和社会焦点问题，既是现实问题又是理论问题，既是政策问题又是法律问题，而且还是政治问题，也是影响到千千万万业主能否安居乐业的国计民生问题。

业主自主更换、选聘物业服务企业是法律赋予业主的基本自治权利。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条之规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”该法第八十二条还规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”。显然，业主最基本的权利之一就是通过业主大会的组织架构、投票授权业主委员会自主选择物业服务企业。这也应该是广大业主起码的觉悟和权利意识。

“业主自主选择物业服务企业”，这本是商品房住宅小区业主自治的题中应有之义 ，但事实并非如此。现实情况往往不是“业主”而是“开发商”、不是“自主选择”而是被“强制搭配”、不是“物业服务企业”而是反客为主的“物业管理公司”。本应是“服务”的物业企业，因为开发商无视业主利益、未征得广大业主首肯即强加给广大业主而成为莫名其妙的“管理”者，即属主仆颠倒、本末倒置。为什么我们耳熟能详的是“全心全意为人民服务”而不是“全心全意管理人民”？其道理就在于人民是主人，在人民之下的只能是仆人（公仆），故而只能“服务”、而且是“全心全意”“服务”。其实，把“人民”换成城市商品房住宅小区语境中的业主，也是这个道理。因此，业主的事情由业主决定，这是小区善治的关键之道。

窃以为，业主自主选聘物业服务企业是商品房住宅小区业主自治的当务之急。这可以从以下两个层面得到进一步说明：

第一，业主自主选择物业服务企业，是理顺小区各利益攸关方的关系和角色定位的关键所在。

在城市商品房住宅小区中，主要的利益悠关方包括开发商、物业服务企业、业主以及有关政府主管部门和机构。尽管“物业管理的本质是业主自治……由于以业主物业共有部分为基础的社区公共利益和公共事务，是基于私人财产和财产权的，只有业主或者业主组织自主处理自身事务，才具有利益代表性和合法性” ，但在现实生活中，利益各方之间的关系是绝对不对等的 。比如，面对着开发商、开发商选聘的前期物业企业这样的既得利益集团和资本权势集团，业主们既无还击之力，也无出气之声。“有家不能回”，北京时代庄园小区 业委会主任卢岩的这一声叹息，包含了无尽的心酸与无奈。

其所以出现这种不正常的小区生态格局，主要原因之一就是商品房住宅小区的前期物业服务企业是由开发商选聘的，故而惟开发商马首是瞻，由此而唯利是图，乃至见利忘义。要想斩断前期物业服务企业与开发商盘根错节、根深蒂固的利益链条，唯一的办法就是由广大业主自主选择物业服务企业。其道理就在于，“当家作主”，是有前提的，即首先得做“主人”；若做不了“主人”，何从谈起“当家”呢？因此，只有广大业主名副其实地做了小区真正的主人，只有业主成为《物业服务合同》的甲方，才能够让物业服务企业彻底明白：业主，也只有业主，才是小区真正的主人。 只有利益悠关方认清其角色、各就其位，那么才有可能各美其美，美美与共，达致小区和谐。

第二，只有业主自主选择物业服务企业，才有可能从制度和机制上化解城市商品房住宅小区存在的现实矛盾、冲突乃至潜在危机。

在绝大多数小区，目前影响业主生活秩序和生活质量、造成小区潜在不稳定的因素，主要是前期物业服务企业服务不到位乃至存在严重瑕疵，如拒不公布物业费收支账目、多收费少服务甚至只收费不服务，一直是相当普遍的现象。如果业主不行使自主选聘物业服务企业的权利，那么类似的问题就很难得到圆满解决。在商品房住宅小区，“如果没有业主自治，我们就无法落实《物权法》规定的业主权利。比如自行管理权，对物业服务企业的聘任权、解聘权、监督权等等，都是非常重要的业主权利，如果没有业主大会，这些权利根本就无法落实……为什么实践中业主和物业公司矛盾很大？一个很重要的原因就是，物业公司是开发商聘请的，不是由业主大会选择的，物业公司实质上很容易受到开发商的影响，即使收费很高或者服务质量差，业主也没有办法。”

一言以蔽之，为广大业主安居乐业计，也为了化解小区矛盾、消弭危机，业主自主选择物业服务企业，既是法定权利和理性选择，也是小区善治的根本之计。

四、重中之重：业主自主掌控小区“养老金”

作为城市商品房住宅小区的“养老金”，大型维修资金是业主购房时根据房屋不同类型、按购房款总额一定比例缴纳的供所在小区公共或共有部位进行大型维修时的资金 ，