周其仁：农地产权与征地制度

一、 问 题 所 在

制度对经济绩效的决定性作用早已引起学者的注意。Coase (1937, 1960), North (1990).如果制度不能适当地反映资源稀缺性和经济机会，经济中就会出现行为的扭曲。North (1990).对于任何一个社会而言，制度的基础总是一组关于产权的法律规定，它界定了社会成员运用特别资产权利的范围。Bazel (1989),Libecap (1989), Eggertsson (1990), North(1990), Alston(1996).产权一般包括资源的排他性使用权，通过使用资源而获取租金的收益权，以及通过出售或其他办法转让资源给他人的转让权。Chueng (1973), 中文著作见张五常《经济解释》（三卷本）（2002）。这样，产权不但提供了影响经济绩效的行为的激励，而且决定谁是经济活动的主角并因此决定着社会财富的分配。

在组成产权的三项权利当中，转让权起着更为关键的作用。理论上，得到清楚界定的转让权一定包含着清楚界定的使用权和收益权。但是反过来，清楚的使用权或收益权并不一定意味着可以自由转让。在实践中，经济增长常常引起经济结构的改变，而经济结构的变化恰恰是大规模的资源转让的结果。如果转让权受到限制，潜在的资源转让连同经济增长就受到阻碍。

历史一定充满如下经验：急速的经济变化带来了要求改变现存法律关于转让权界定的压力。在需要的法律改变完成之前，违法行为可能大量发生，因为经济变化要求加快资源转让，而现存的法律制度并没有对转让权做出清楚的界定。这时，如果不制止违法行为，经济秩序就受到冲击。但是同时，依靠执行原有的产权制度来消除混乱则不得不以限制资源转让作为代价。解决这个矛盾的办法是适时改变法律关于转让权的界定。问题在于，合乎需要的法律变革究竟在什么样的条件下才易于发生？

中国近年城市化加速的经验为研究上述问题提供了一个难得的案例。在1978到2000年间，中国城市从193个增加到663个，镇的数目从2173个增加到20312个，城镇人口从1亿7千万增加到4亿5千6百万。与此同时，论千万计的农民工从农村转入城镇，数千万亩的农地转为城镇的工商建设用地。基于改革开放和经济增长的累计效果，人们一般预计未来二十年中国的城市化还将加速。例如，国务院发展研究中心预测，我国的城市化指数将在2020年达到60%。

但是，近年城市化的加速，恰恰是在现存法律关于土地资源转让权的重新界定严重滞后的情况下发生的。中国现存土地法奠基于计划公有制时代，其主要特色是政府用行政命令代替市场交易来达成经济资源的转让。虽然二十多年市场取向的改革已经动摇了现存土地法律的基础，但是几经修订的土地法还是远不能满足经济实践的要求。结果，城市化加速伴随着利益冲突的加剧，提出了一个重大的两难性问题：不惜以土地转让中的利益冲突为代价来继续加速城市化，还是不得不抑制城市化来缓减土地转让中的利益冲突？

问题的根源是，加速的城市化――中国长期经济增长的一个重要源泉――发生在含糊不清的农地转让权的限制条件下。这就无法避免巴泽尔（1982）指出过的困境：离开了清楚界定并得到良好执行的产权制度，人们必定争相攫取稀缺的经济资源和机会。这里所谓的“攫取”，就是指人们竞争稀缺资源而不受法律限制。重要的是，攫取表明混乱与机会经常紧密地纠缠在一起。不能认识和分析攫取行为，将难以重新在法律上界定权利。

沿着上述思想线索，本文探讨以下问题：在现存土地转让权的法律安排下，人们实际上会采取怎样的行为？如何理解这些行为的经济含义？然后，我们讨论将要修订的《宪法》和《土地法》面临的主要选择。本文的结构如下：第二节调查现存农地转让权的法律制度，第三节分析土地转让中的攫取行为，第四节研究重新界定转让权的实践经验，第五节提出关于转让权管制的经济分析，第六节讨论相关政策建议以及重修土地法面临的选择，最后是全文的结论和有待进一步研究的问题。

二、 现存法律对农地转让权的界定

现存法律涉及农地转让权的主要有两部，一部是《中华人民共和国农村土地承包法》，另外一部是《中华人民共和国土地管理法》。为了节约篇幅，下文分别把这两部法律简称为《农村土地承包法》和《土地管理法》。转让权问题如此重大，以至为了制定和修订这两部法律，甚至需要修改《宪法》的相关条款。本节简要评论这些法律，着眼点是它们内在的矛盾冲突及其对经济行为的影响。

(一) 承认转让权的法律

在20世纪70年代末、80年代初农村改革中形成的农民家庭土地承包经营权，差不多经过了20年时间，才得第一个比较完备的法律表达。2002年8月29日全国人大常委会通过的《农村土地承包法》，不但确认并宣布保护农户的土地使用权和收益权，而且确认并宣布保护农户的土地转让权。至此，曾经在中国长期实行的农地集体所有制，全面改革为土地的农户私人承包经营制。

对农户私人土地转让权的全面承认和清楚界定，是《农村土地承包法》的基本内容。让我们简述其中最重要的几项规定：――土地转让权属于“承包方”（即“农户”），而不属于“发包方”（即“集体”）“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的形式”（第34条），“国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转”（第10条）。；

――实施土地转让权的首要原则是平等协商、自愿、有偿，不受任何组织和个人的强迫和阻碍；

――土地转让的形式可以包括转包、出租、互换等多种形式；

――转让权的价格由当事人协商确定；

――转让权的收益归承包方所有。由于转让的是土地承包经营权，因此非常合乎逻辑，《农村土地承包法》必须综合改革以来关于土地承包经营的全部政策法规，以更清晰的法律语言全面界定土地的农户私人承包经营权。其要点是：农村集体所有的土地全部实行以农户家庭为基础的承包经营制，为此，法律规定了集体土地承包给农户私人经营的程序、期限、形式，以及在承包期内发包方与承包方各自的权利和义务。

可以说，《农村土地承包法》全面完成了对我国土地集体所有制内容的正式更换。按照产权经济学的规范，包括使用权、收益权和转让权在内的产权正是法律上财产所有权的实质内容，因此，恰恰是产权――而不是抽象的法律所有权――才构成人们经济行为的实际限制。中国的农地依然可以说为集体所有，但是当今的集体惟一可以作为的只是依法将土地发包给农户私人；在长达30年以上的法定承包期内，惟有私人承包方才有权使用和经营农地，获取相应的收益并可在市场上自主转让农地的经营权；集体发包方无权终止、收回、调整农户承包权，无权截流承包收益权，也无权干预承包方的转让权。很清楚，农户私人承包经营的集体土地 所有制，再也不是人民公社时代集体经营的集体土地所有制。

比较重要的改革经验是，通过承包合约确立私人使用权相对容易，而把私人的资源使用权发展为转让权，远为困难。更重要的是，一旦法律可以清楚界定私人的资源转让权，它一定要更清楚地界定农户私人的使用权和收益权。限于篇幅，本文不展开评论这些经验的含义。我们只是在这里指出，由法律清楚界定并加以保护的农户私人的土地使用权、收益权和转让权，为在经济结构快速变迁条件下有效利用农地资源，奠定了一个可以将稳定性与灵活性结合起来的制度基础。

《农村土地承包法》仍然存在一些瑕疵。抛开枝节，一个重要的问题是承包农地的年期依然偏短。比较城镇住宅地50年到70年的批租期，30年的农地承包期是否就是完全合适的？与此相关，现行土地承包法没有交代土地承包到期后续约的准则。如果法律规定届时给予在位承包方某种优先续约权，那么承包年期的长短也许就没有那么重要了。

另外一个缺陷，现在就不容回避。《农村土地承包法》关于农户私人土地承包权和转让权的清楚界定，全部以“土地的农业用途”为限。例如，《农村土地承包法》在总则中宣布，“未经批准不得将承包地用于非农建设”（第8条）；在发包方的权利中，加入“制止承包方损害承包地和农业资源的行为”（第13条）；在承包方的义务中，点明“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”（第17条）；更在土地承包经营权的流转原则中，规定“不得改变……土地的农业用途”（第33条）。很清楚，一旦土地用于非农业用途，这部法律对农户承包经营权的确认和保护，就戛然而止。

(二) 否认转让权的法律

农地转为非农建设用地，受《土地管理法》调节。这部法律，1986年6月25日经第六届全国人大常委会第十六次会议通过，从1987年1月1日起执行。可是仅仅两年之后，1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议就决定修改。这一改差不多就改了十年，到1998年8月29日才由第九届全国人大常委会第四次会议通过，从1999年1月1日起执行。《土地管理法》从制定到修订的时期，中国经济正在经历市场化改革的深化。可是，改来改去，这部法律还是没有在“转让权”的基础上处理农地转用这样重要的资源配置问题。

查阅修订后的1998年《土地管理法》，我们发现除了抽象宣布“土地使用权可以依法转让”（第2条）之外，整部法律8章86条再没有一处提及“土地转让权”的内容、主体归属、转让程序、执行原则和定价方式。就是说，虽然土地使用权“可以依法转让”，但完全没有相关的具体内容。举一个例子，本法第16条指出“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。问题是，土地使用权的转让就不发生争议了吗？发生了，怎么处理？

涉及农地资源转为非农业建设，1998年的《土地管理法》明令 “农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”（第63条）。本条款还有一个例外条款，我们在下文引用并分析。那么，当经济发展需要把一部分农地转为非农业建设的时候，这样的要求――这是城市化的必然要求――如何才可以得到合法的满足呢？对此，现行《土地管理法》规定惟一的合法途径就是国家垄断，也就是举凡农业用地转为非农民自用的建设用地，必须完成从土地集体所有制向国有制的转变。

(三) 城市土地国有化的来历

为什么本是集体所有、并已经长期承包给农户经营的农地，一旦转为城市建设用地，就非转变为国家所有不可？推究起来，这涉及到一个宪法准则。1982年宪法修正案宣布“城市的土地属于国家所有”（第10条）。这是第一次把过去宪法及其历次修正案确立土地国有范围，从“矿产、水流、国有森林、荒地”，扩大到全部城市土地。根据当时宪法修正案的说明，“草案第10条中原来是把镇的土地和农村、城市郊区一律看待（就是作为集体土地看待――引者注）。全民讨论中有人指出，全国各地情况不同，有些地方镇的建制较大，今后还要发展，实际上是小城市。因此删去了有关镇的规定”。就是说，建制较大的镇的土地，将来也属于国有，而不再是农民集体所有。

但是，“城市土地全部国有”本身的来历，却并不那么清楚。经查1975年宪法，第六条中尚有如下表达：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。这个条款清楚地说明，至少到文化大革命行将结束的时候，我国城市土地还没有全盘属于国家所有。否则，何须“国家对城乡土地可以征购、征用和宣布收归国有”？结束文化大革命后的1978年宪法，也并没有宣布全部城市土地国有化。此后我国进入改革开放新的历史时期，到1982年之前并没有关于国家如何“对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有”的历史记载。难道“城市土地属于国有”这样一件大事，从来就没有经过政府的具体作为，直接就由1982年宪法宣布而成？

无论来历问题如何有待进一步的调查，“城市土地属于国有”构成现行土地法规的指导原则。这个原则的含义，正如我们将要详细讨论的，不但是“全部现存城市土地属于国家”，而且是“凡是将成为城市的土地全部属于国家”。后者既包括现有城市向其郊区和周围农村的扩展，也包括从原农村、小城镇和郊区形成的新城市。很少有人注意到，1982年后的中国还经历过、经历着、并将继续经历规模浩大的土地资源国有化。

(四) 征地悖论

现行土地法律规定了用于城市的农地必须全部转为国有制，