王旭：自由主义中立性原则的虚弱

【摘要】凯尔森基础规范的认识论背后潜藏着重要的政治功能：通过法治保存民主自由国家的多元社会价值。然而，以一种自由主义的中立性原则来处理价值问题并不适合法律秩序。原因即在于法的规范性陈述只有认识-语义学意义，但作为陈述对象的“法规范”，则必然具有实践-语用学功能，而在一个多元社会，法规范实践功能之有效发挥必然要涉及到“理由追问”，这种理由在证成一个具体规范的时候就已经涉及到政治价值的权衡和运用。凯尔森基础规范在认识论上是成立的，但当它是法律体系的基础规范时，就无法回避法律体系的本质在于实践这一根本特征。

【关键词】基础规范；制宪权；实践；反思性认同；政治价值

导论：基础规范的基本构造：一种纯粹认识论的工具

本文是一篇法哲学的论文，检讨基础规范理论的功能及其限度。基础规范是凯尔森作为“认识论的法律科学”所预设的认识有效法规范的先验逻辑条件[1]。其本身并非一种实在的法规范。要透彻理解基础规范的确切含义、功能以及在凯尔森思想中的变化，需要我们先简单从“法规范”与“法律科学”之二分谈起。

简要说来，在1960年代写作《纯粹法学》、包括在后期写作《规范的一般理论》时的凯尔森，已经明确主张“法”作为一种“规范的存在”是“人的意志行为之含义”（The Norm as the Meaning of an Act of Will）。而“法律科学”的任务就在于运用理性建构或描述特定法律秩序的法规范之含义[2]。

在《纯粹法学》中，仍然持有新康德主义立场的凯尔森认为认识的对象是由认识赋予意义的，因此法律科学的任务是在杂乱无章的法律材料中建构规范以实现无矛盾的体系，他写道：[3]

“根据康德的认识论，以下是正确的：作为认识论的法律科学，如同任何认识，有一个构成性（constitutive）的特征，――从它将其认识的对象理解为一个意义的整体角度说它创造了它的对象。就如同通过自然科学的认识，我们可以将杂乱无章的感官现象规整为一个宇宙，也就是作为体系化的‘自然’，同样被各种国家机关创设的一般法律规范与具体法律规范，通过法律科学也可以成为一个统一的整体。当然，这里的创造只有认识论上的意义，不同于人类劳动的创造或立法权威创造法律。”

后期的凯尔森则更多主张对于法律科学的认识对象――法规范，我们只能对其含义进行描述，客观传达规范创设者的含义，不能通过创造而消弭其体系的不足与矛盾，这里根源在于凯尔森在《纯粹法学》中强调的“规范”与“对规范的陈述”之重大不同：

与1930年代时不同，凯尔森明确将“规范”（norm）与“对规范的陈述”（statement of norm） ，也就是作为法律权威创设者表达的内容（写在权威法律文书上的）与作为法律科学认识者陈述的内容（写在法律教科书上）予以区分，“A，去做某事”，这是一条规范，其内容是规定性的；“‘A做某事，否则就会由B对其实施行为C’是一条法律”，这是一条“对规范的陈述”，其内容是客观描述性的。[4]后者是对前者的客观描述，有真值含义；前者属于意志产物，无法检讨其真或假，仅存在有效或无效之分。他说：

“我将那些通过法律科学描述的‘非法行为’（illegal act）与‘非法行为结果’联系在一起的语句叫做对法律的陈述（proposition of law），与这个句子所陈述的对象――规范（norm）区别开来”[5]

因此，“规范”的领域是“客观的应然”，由法律规范创制者赋予规范以内容（意义），“规范的陈述”则是法律科学客观陈述的领地，正因为规范体系的矛盾与不足只有借规范创制者之力才可以消弭，所以法律科学要做的只是尽量客观“符应”规范的含义，而不是代替规范创制者发展规范[6]。

凯尔森进一步指出，虽然规范不等于“规范性陈述”，但规范总可以转化为特定的规范性陈述来加以认识，因此通过规范性陈述被阐明（formulated）的规范与规范性陈述具有同样的结构。“A，做B”如果记载在法律文书中就是规范，如果记载在法律教科书中则是对规范的陈述。[7]也因此，我们就可以在思维操作上通过规范性陈述作为认识对象来取代对规范的直接认识。所以从纯粹的认识的角度，认识一条规范性陈述与认识一条规范又没有本质区别。而本文要论证的核心命题就在于，正是这种“规范”与“规范性陈述”在结构上的相似导致“规范“必然具有的实践功能被“规范性陈述”的认识功能所遮蔽。

在认识有效的法规范（或规范性陈述）过程中，一个核心的问题就是法规范具有“应当”（ought）的先天基础范畴[8]，也就是说，认识法规范与认识“自然”(nature)――以“是”（is）为基础范畴的领域是不同的，那么，如何理解这种“应当”？尤其是与同样具有“应当”结构的道德规范相比，如何提出一条有效的标准来获得对法律规范的纯粹认识（以区别于道德）？凯尔森深刻意识到，与“自然”相比，法律规范的意义并非由因果律决定（体现为MUST，必然），而是一种归属律，是人意志的产物[9]，而与“道德”相比，这种意志又不是主观与相对的，而是有客观意义和可以通过实证的强制秩序予以表达[10]，它的意义是由该规范的创设者规定的。那么，创设者为何可以创设这样一条规范呢？凯尔森既要与作为“形而上学”本质的自然法抗争，也就是这种创设的可证立性并非依据一个外在于创设者的普遍理性或超验神秘主体，也反对社会学与心理学的化约，将这种创设仅仅理解为是一种社会实存或如G. Jellinek主张的心理压力产物，因此他指出，这种创设的可证立性只能来自于更高一层规范的授权，这就必然要求凯尔森的思路要从静态的单一规范转向思考动态的规范授权体系，否则单一的静态规范就无法证立。[11]正是在这个意义上，J. Raz比较正确地指出，凯尔森所理解的规范性问题是一种“证立的规范性”，而非事实的规范性，只是这种证立相当特殊，是一种我称之为“规范的自我证成”，而其中的动力就来自于以宪法为实在法效力顶端的规范体系的效力传递。那么，当我们认识客观的规范体系时，最终有效的宪法为什么可以获得效力呢？这个时候基本规范就必然要出场。凯尔森写道：

“纯粹法学认识论的回答是：通过假设一条基础规范：‘人应当按照按照宪法的规制而行为，也就是人应当按照制宪意志的制宪行为（constitution-creating）―也就是根据创制宪法的权威之规制而行为’。这个基础规范的功能是为了发现一个实在法秩序的客观效力（也就是解释人创制一个有实际效果的强制秩序的主观意义）的客观意义。[12]”

因此，出于认识的需要，我们叫它基础“规范”，但其实基础规范并非作为认识对象的“规范”领域中的事物，它不属于任何一个实在法秩序中的规范，因为它只是法律科学中的认识论终极根据，只存在于法律科学之中，而不存在于法律规范之中，因此它不是经验的，不能从任何经验的法律规范体系中而得来，更准确地说，它属于“对规范的陈述”中，无论是建构性陈述还是描述，都是对陈述的最后、根本的逻辑保障，正因为它不是经验的，所以我们不可以追问它的具体内容。如果我们要通过“规范性陈述”去客观的认识法规范，就必须在研究者思维中预先设置这样一个先天范畴，否则认识则是不可能。然而，这种认识功能的外衣则巧妙地遮蔽了规范体系实践功能的实质。

通过以上基础规范原理的概述，本文要发展的命题就是：基础规范的认识论功能背后潜藏着政治―实践领域的重要功能：通过法治这样一种社会技术保存民主自由国家的多元社会价值。然而，我试图说明以一种自由主义的中立性原则来处理价值问题并不适合基础规范赋予效力的、以宪法为顶点的法律秩序。原因即在于法的规范性陈述只有认识-语义学意义，但作为陈述对象的“法规范”，则必然具有实践-语用学功能，从凯尔森自己的学说出发可推导出：实践不是规范存在的条件，但是规范继续存在的条件，也是检验规范效力的重要维度。而在一个多元社会，法规范实践功能之有效发挥必然要涉及到“理由追问”，而这种理由在证成一个具体规范（或一个法律命题）的时候就已经涉及到政治价值的权衡和运用。凯尔森基础规范在认识论上是成立的，但当它是法律体系的基础规范时，就无法回避法律体系的本质在于实践这一根本特征。

一、基础规范的政治-实践功能：捍卫中立性的自由法治国家

尽管在《纯粹法学》中凯尔森明确谈到：“既然如前已经表明，基础规范作为一种实在法效力基础假设的规范，仅仅是这种规范解释的先验逻辑条件，那么它仅仅执行的是认识论的功能，而没有伦理-政治的功能”。[13] 然而，无论是其他学者的解读还是我们结合凯尔森自身的学术脉络与现实意图来做进一步透视，我们都会发现基础规范理论绝非如其所阐明的“只是一种法科学的认识工具”。或者说以基础规范理论为核心的纯粹法学虽然其目标是“描述法律，并将一切并非属于严格意义上的法律的对象都清除出该体系”[14]，毋宁说是这种“规范性陈述”的认识/语义学功能有意遮蔽了“规范”的实践/语用学功能，而遮蔽的目的正是为了保存民主自由国家的多元社会价值。这种规范性陈述的目标最终还是要服务于作者本人预设的政治哲学，服务于他对于国家、权力与法律之间在20世纪初的历史想象。

（一）在批评中显现

早在1920年代，卡尔.施密特在从根本上批评了纯粹法学以规范基础取代人格预设，以科学概念代替法的实践本质的《政治的神学》中指出“为了确保法学这种纯粹规范性科学的实现，凯尔森通过否定主权概念来解决这个问题，他得出的结论就是：‘主权概念必须从根本上加以抑制。’事实上，这与传统自由主义以法律否定国家如出一辙，它忽略了法律如何实施这个独立的问题”。[15]正是通过发现纯粹法学与自由主义之间的内在关联，很多学者如施密特都主张纯粹法学绝非“缺乏内容的空洞的概念游戏”，相反它“是特定政治价值的表达”[16]。魏玛时期另一位重要的公法学者黑勒（Hermann. Heller）则从另一个思路一方面指出凯尔森理论透出与其一样认同的民主、个体自由与社会平等，并持有深深的合法性观念（这也可以看做是德国自19世纪从警察国家演进为法治国家的精神投射），但他也同样认同施密特的“每一个法律概念都是政治概念”，因此对于凯尔森这种用纯粹形式的“法治国”（Rechtsstaat）与宪法概念证成国家的一般品质持批评态度，认定其无法说明和应对宪政的现实性。[17]实际上指出以基础规范为形式包裹的民主法治国理想反而有可能由于表面上的空洞与认识上的中立而无法实现。

对于魏玛时期的学者批评，施密特带有总结性地论说到：“凯尔森的学说是魏玛时代法律实证主义最重要的倡导者，它既是无内容的（substanceless），也是依靠科学的挡板遮掩的志在逃避政治的自由的颠覆性本质”。

从当代来看，仍然有相当多的学者指出自由主义中立性原则投射在基础规范上的印记需要得到反思。例如专攻德国政治哲学与法哲学的英国学者C Thornhil即指出，凯尔森理论标志着实证主义最根本的提炼与体现。通过对形而上学的反对，他将民主建立在超个人个人的普遍规则之上，而不是建立在一定的意志基础之上[18]。D. Dyzenhaus也指出，为什么凯尔森需要一个关于法的科学理论，纯化所有的政治神学？因为纯粹法学是一种可以为自由民主提供可证立的、功能适当的政治哲学。[19]他进一步指出凯尔森在1931年出版的与施密特论战之作“谁是宪法的守护者”以及其后1932年对宪法法院的评论可以看做是纯粹法学的实践工具之运用。[20]都深刻体现出通过纯粹的、形式的法秩序维护多元民主价值的重要思考努力。

（二）自身学术脉络透视

事实上，凯尔森通过以基础规范为秩序顶点的法秩序建构来建立起统一的、抽象的“国家与宪法一体性”的关系，以实现一个稳定、多元、自由的民主宪政国家的理想形态，不仅可以从其他学者的智识评判中予以呈现，更可以依循他自己的学术脉络与逻辑加以揭示。限于篇幅与主题，本文仅从凯尔森自身的学术脉络三个方面：自19世纪Gerber-Laband帝国国法学传统到20世纪G.Jellinek的现代宪法教义学的第一期理论渊源；新康德主义“应然与实然”之二分观念以及价值相对主义，[21]简明扼要加以揭示。

1．德国宪法学“法学方法”传统