布鲁斯阿克曼：立宪主义在世界范围的崛起

*布鲁斯•阿克曼是耶鲁大学斯特令法学与政治科学荣誉教授。

陆符嘉 译，德克萨斯大学政府学博士。

我以本文作为1996年佛吉尼亚大学邀请我开设麦考克尔讲座的答谢。尽管如此，我讲座的内容已作为宪法真髓论文集的一部分发表， (见布鲁斯。埃克曼，离经叛道的一代？ 65 Fordhan L. Rev. 1519 (1997)). 这里并非原文照搬。不过，我仍希望我在佛吉尼亚大学的同仁将此文作为我对他们热诚的接待与令我受益非浅的讨论的感谢。这些标志着我在夏洛茨维尔的逗留。

将时钟倒拨六十年，窥测未来：当立宪主义于三十年代后期崭露头脚时，它的前景何在？司法审查能有何为？

前途渺茫。如同奥地利不无创新的司法审查尝试，魏玛宪法已经支离破碎。1 法国和英国从未对纸上的宪法约束民主政治的能力有过多少信心。拉丁美洲一个世纪的经历亦未给立宪主义带来任何希望。自玻利瓦尔以来，数代南美的自由派人士都在寻求照搬北美的模式-- 仅仅寄希望有限的政府能使军人体制和阶级的斗争归于终结。 在美国，最高法院摇摆不定，并在以后的十多年中仍旧对宪政何去何从不得其解。

这其中，只有英国和她在海外的自治领地为宪政提供了一线希望。在加拿大，澳大利亚，新西兰和南非，威斯敏斯特式的民主并非气息奄奄， 而是充满着生机。但是，可以从这些成功的例子中学到的东西却是酸甜苦辣，兼而有之。英国从未陷入对启蒙思想的幻觉，相信一部正式的宪法对于现代政府是必不可少的。正是他们的自治政府的文化，他们的共同本能，以及他们秩序井然的社会，使他们始终与矢志于民主原则保持距离 -- 并非纸上的宪法和像司法审查那样的制度功能。这种文化的衍生花了英国人几个世纪的时间，也只有英国人设法将它移植到她的海外领地。的确，大多数有头脑的美国人怀疑盎格鲁-撒克逊的遗产在很大程度上只能解释他们自己的成功。如果说它在费城被刻意设计的翻版有何意义的话，那就是阻碍民主的进一步发展。

事随境迁，六十年后的今天，甚至英国也在讨论是否需要一部新版本的宪法。2 从政治角度看，认为美国的成功植根于盎格鲁-撒克逊的法律传统中是很难成例的。3 将启蒙运动的思想体现在宪法中已成为一股世界性的潮流。在德国和法国，西班牙和意大利，以色列和匈牙利，加拿大和南非，以及欧盟和印度，宪政法庭的作用都不容忽视。而我们自己又身在何处， 是在多头市场令人眼花缭乱的顶端？还是世界霸权的巅峰？

只有一件事是明确的：美国的宪法律师们对这个问题的态度是不可思议的无动于衷。他们曾为柏林墙的倒塌感到欢呼雀跃， 他们也曾为立宪主义在世界范围内的崛起欣喜若狂。然而，全球性的变化对于美国宪政思想的影响却是微乎其微。典型的美国法官会对来自德国或法国宪法法庭的议论置若罔闻。4 标准的学者亦不例外，即使假定他们对本国同行的不同观点尚可接受 --这或许与事实不符。

如果有和不同的话，那就是美国的理论与实践日趋心胸狭隘而又自作多情。 过去几十年中，我们一直以新的热情不断地玩味我们对1787年宪法，人权法案，以及重建修正案的最初理解。无论这些讨论对美国人有何意义，它们都没有涉及到那些对于世界其它各国具有最重要的立宪意义的范例。对于外人来说，具有典范意义的文件出自第二次世界大战百孔千疮后的西方自由派之手--诸如普遍人权宣言，5 欧洲公约，6 或德国宪法。7

然而， 这些新时代的航标尚未出现在美国的雷达荧光屏上。举例来说，如果被告之现行美国法律中有关死刑和福利保障的部份与当今文明世界对基本宪法原则的理解相违，标准的美国法官或律师几乎不会予以正视。8 它们与人权法案或平等保护条例有和干系？

我怀疑值得探讨的问题还远不止这些。就目前而论，我更有兴趣的并非律师，而是美国的学术界如何将他们的视野转向正在我们周围发生着的世界历史性的变革。

我们的责任重大。世界上没有几个国家对法律学者的酬劳能像美国这样优厚，从而能使有希望的法律学者可以避免为无尽无修的咨询业务疲于奔命。如果我们不能为分析世界范围的立宪潮流作出我们应有的贡献，那么其它人也很难填补这个真空。

不过，过份的激情也同样可能与事无补。很显然，我们的成功不可能依赖英语翻译。德语是必不可少的，如果有可能，法语和西班牙语同样重要。

但是，我们在语言方面人所共知的无能尚不是最严重的问题。首先也是最重要的，我们必须学会以不同的方式来思考美国的经历。直到不久以前，将我们的经历在比较研究中作为一种规范仍不为过。其它国家的立宪与司法审查的经历毕竟太短，以致于无法保证从它们当中预测何者将成功地推动长期的政治演化过程。但是，随着我们跨入下一个世纪，这种怀疑将不再有任何意义。届时，诸如德国，意大利，欧盟， 或印度都已在成文宪法和宪政法庭的试验中走过了五十年的历程。法国和西班牙很快就要面对别具特色的第二阶段全面司法审查的挑战。即使所有这些创新尚须经过几十年的考验，它们仍将为比较性研究提供价值无量的素材。面临这种日新月异的局面，我们必须学会不再以美国的经历引经据典，而是仅把它作为一个特殊的案例来看待。

我试图在在接下来的探讨中忠实地贯彻这一原则。与其反反复复地冥思苦想美国的两百年历史，我把注意力完全集中在过去半个世纪的世界历史，而只把美国作为有关的补充案例。通过广泛的回顾过去半个世纪的历史，我希望发现是否在成功的立宪尝试中有不断重复的模式。如果有，是否这些模式在建立过程中的差异对后来司法审查的形式与内容有影响。

就目前阶段而言，不可能希望从数量上对这些问题做出有力的答覆。从统计角度看，成功的案例太少，而变数太多。除了使用传统的研究方法，别无路径可寻。我的方法的确很不合时尚。特别是，我明确无误地致力于宪法与社会和经济变化之间的联系--并非它们之间没有联系，而是我别无良择。若非如此，我就只好强调更加平淡乏味的法律与政治变量。

我首先要对两种不同的场景加以区别：联邦主义和新开端。随着讨论的进行，我会不断探讨这两种不同的案例与继之而来的司法审查之间可能存在的关系。

1。联邦主义：从协议到宪法(或反之)

在标准情况下，一批由各州组成的集合以协议的形式将某些职能委托给一个刚刚诞生的中心。但是，这个协议被证明与众不同。这个集合的成员们发现越来越难于逃避来自中心的命令。中心则想方设法废除那些由边缘各州独自建立但与协议不一致的法律。如果法庭接受中心的观点，那么协议就具有宪法的初始形态。当面对国内立法的一般案例时，法官们处在这样一种地位，即以他们的判断来决定有争议的法案与协议/宪法不一致。如果答案是否定的，尽管正式拥有自治权的州努力试图使它们免除对中心的义务，它们的努力不可能成为法律。

欧盟时下正在经历着由协议向宪法(不确定)的过渡；美国从独立战争到南北战争也曾经历过同样的变革。如将我们的分析架构延伸，我们可以进一步考查联邦模式的两种变化。

A。有希望的联邦

第一种变化涉及到有希望，或有潜能的联邦的发展动力。典型的例子是东欧尚处在胚胎时期的立宪主义。对于这些东欧国家来说，加入已经以协议/宪法形式存在着的准联邦有着军事与经济上的重大利益。这种形势使它们的司法部门颇有用武之地。他们可以欧盟(以及诸如欧洲议会的有关实体)为蓝本，精心雕琢与后者并行不悖的宪法方案。尽管可以预期议会和总统会抵制司法的介入，他们不无痛苦地意识到，与国内宪政法庭公开的对抗有可能使他们尽早加入欧盟的希望落空。后者已经在为避免马上支付接受东欧国家入盟的巨大经济成本搜寻理由。

这意味当一个政客考虑是否公然蔑视一项具体的司法裁定时，仅以狭隘的利益得失做权衡并不现实--亦即，希望获得人们对所有因法庭保护人权的努力而受影响的社会利益的支持。相反，他必须深谋远虑，估计到如果在国内对宪政法庭的政治挑战导致被欧洲联邦拒之门外而造成的经济与军事上的损失。

我认为这有助于解释为什么匈牙利宪政法庭能够在缺乏强有力的成文宪法的情况下成功地树立了它在激进的基本人权发展过程中权威。9 这也揭示了推动其它东欧国家宪政改革的力量所在--捷克共和国和波兰是明显的例子。

有希望的联邦发展的过程并非总是导致司法作用的加强。以土耳其为例，这个过程有可能导致旨在防止国家伊斯兰化的军事接管。姑且假定，军事接管会使成为欧盟正式成员的希望完全落空，但它多半有助于维持与欧盟的联系，以及继续作为北约的成员国。在阿尔及利亚，亦可看到类似的发展过程。这将不会是最后一次我们将法庭和军队作为宪法的最终保障进行比较。

B。 从宪法到协议

到目前为止，我一直假定协议会随着时间的推移越来越具有宪法的内涵。但是，联邦形成的动态过程亦可以反其道而行之。如果权利转移发生，国家的宪法将随着不可逆转的权力下放趋势而越来越具有协议的特徵。以此可以理解众所周知的加拿大允许各省的立法不受权力法案约束的程序。10 如同对待一个协议，魁北克议会接下来立案推翻了以前植根于权力法案的司法规范--不过仅限于一定时期，而后该省必须重新启动豁免程序。11

这样的豁免条款或多或少只具有协议的效力。一个省也许被允许经过慎重和特别的考虑后对有争议的议题行使否决权； 或者，它的立法被允许不受宪法的限制而又无须接受质询。当魁北克被允许选择后者时，加拿大法庭事实上是将宪法向协议的方向推动了一步。12

当一个正式统一的国家向更为明显的联邦主义方向移动时，我们将会看到更多的退化现象。由于权力的再分配日益向作为新中心的布鲁塞尔和新的边陲地带转移，德国，西班牙，以及意大利(或许英国和法国也不例外)将很快进入这两种场景。在像比利时这样的地方，这一过程早以取得了长足的发展。

我愿邀请读者进一步思考联邦主义的发展对司法审查有何意味。但接下来我将考察一个不同的，但却并非完全不相容的宪政发展过程。

II。 新开端

联邦主义场景的特征在于，就一个正在实施且需要广泛协调的方案而言，存在权力的多重中心。一方面， 与传统协议下的条件相比，此时对协调的需要远胜于彼；另一方面， 与经典统一国家下的条件相比，此时对协调的需要略逊于彼。此时的协调产生了功能上的紧迫需要。它们使正在出现的权力中心和有关的法庭有机可趁。后者会为了操纵和限制系统内相互作用的有机部份而建立更高的法律。

在处理明显的象征而非功能性的紧迫需要时，第二类场景依靠完全不同的逻辑运作。在这个场景下，宪法是作为一个国家的政治生活所经历的巨大变革的象征性标志出现的。举例来说，如果没有意识到基本法已在德国社会中完全成为这个国家与纳粹过去告别的重要象征，也就无法理解为什么德国宪政法庭能够在法理诠释和有效权威两方面取得如此引人注目的成功。

在决定是否向某项司法裁决挑战时，这一点再次迫使政客们的算度超越狭隘的成本-效益分析--只是这一次，