虞崇胜 何路社：反特权腐败的制度与规则审视

摘要：在以往的反对特权腐败过程中，由于没有科学厘定制度与规则的区别，往往侧重于规则反腐。由于规则的易变性和规则制定往往成为特权者的专利，致使不与制度结合的规则不仅没能成为反腐的利器，反而成为滋生特权腐败的渊薮。因此，必须在科学厘定规则与制度的基础上，从推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，全面深化宏观制度改革，真正把权力关进制度的笼子里，从而在权力来源上遏制住特权腐败的高发和多发势头，从根本上有效遏制特权腐败现象。

关键词： 特权腐败  制度  规则   治本

自从2013年1月22日，习近平总书记在中共十八届中央纪委第二次全会上提出“把权力关进制度的笼子里”后，学术界制度一词迅速窜红。把权力关进制度的笼子里，这句话已经产生了巨大的影响，并取得了广泛共识。确实，尽管各种不同的反对特权腐败手段各有其价值，但毫无疑义具有根本性意义的还是制度。而且其充分意义程度，与制度的科学公平性成正比，这意味着不仅要增加制度的“量”，更要提高制度的“质”。孙中山说过“行易知难”， 把权力关进制度的笼子里，只有实际真正体现出权力运行的客观规律，才名副其实。当前，关于制度反对特权腐败的研究卷帜浩繁，我们始终强调的一点便是对制度基本概念的厘清，但这在学术界至今却似乎还没有一个令人满意的答案。具体表现在反对特权腐败有两种基本的手段方式，即制度与规则。事实上相比较而言，制度“更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”（邓小平语）。制度必须要具有这种特征，狭义的制度应专指此，并为了与广义的制度（其包括规则）以示区别，可特称宏观制度（或基本制度，下同）。如经济领域的生产资料全民制、生产资料集体制、生产资料私有制、市场经济、计划经济，政治领域的权力委任制、权力考任制、权力选任制、君主制、民主制等。而相对应非带有根本性、全局性、稳定性和长期性的广义制度，则特称具体规则（或微观规则，下同）。如人们熟知的历史上的宫廷太监制度，就是宏观制度君主制的一种具体规则。可目前我们对这两者的差异及各自的功能认识不清，对其别异之处缺少清晰地界定，不同学者之间的理解也存在很大的分歧，并且很多情况下对两个概念不加区分，经常发生概念上的混淆。在我们看来，学术界对于制度概念的滥用已经达到了一个相当严重乃至误导的地步。于是致使我们对制度缺乏深刻科学的理解，因此在反对特权腐败实践中未能着手建设真正治本性的宏观制度。我们以为这正是我国特权腐败现象得不到根本有效遏制的最重要原因。

如在“把权力关进制度的笼子里”这一命题上，有人以为即：第一，坚持权力的“有限论”，对公共权力进行依法“确权”，划定权力的范围和边界。第二，坚持权力的“下放论”，对公共权力进行充分的“放权”，加快行政审批制度的改革。其三，坚持权力的“阳光论”，对公共权力进行公开的“晒权”，让权力在阳光下运行。 其四，坚持权力的“责任论”，对公共权力进行有效的“责权”，实现权力和责任的对等。其五，坚持权力的“热炉论”，对公共权力进行严厉的“制权”，提高制度的公信力和执行效率。（顾杰：如何把公共权力关进制度的笼子里《中国行政管理》2013年10期）还有人认为：美国目前已经形成了比较健全的权力制约与监督体系。其代表性的制度有如下几个方面：《文官制度法》颁布于 1883年。该法的基本宗旨是要确立任人唯贤的政府官员选任制度。《预算和会计法》颁布于1921年。《有组织的勒索、贿赂和贪污法》最初是于1962年在联邦立法机关中部分提出的，后来在1970年由国会通过。《对外行贿行为法》颁布于1977年，后来在1988年进行了修订。《政府道德法》颁布于1978年，并于1989年进行过修订。《监察长法》颁布于1978年。以及《美国法典刨刑事法卷》第 201条至209条规定了与政府官员贪污贿赂行为有关的各种罪名和处罚：包括贿赂公务员罪、贿赂证人罪、公务员受贿罪、证人受贿罪、国会议员及其他政府官员非法收受报酬罪、国会议员及其他政府官员从事有损政府事务罪、政府官员假公济私罪、政府官员收取来自非政府报酬罪等。（北顾：《美国如何把权力关进制度的笼子》，《学习时报》2013年7月29日）再有，党的理论权威刊物《求是》2014年第2期上《夯实党执政治国和自身建设的制度基础――中共中央办公厅法规局负责人答记者问》一文中也说：现行党内法规包括1部党章，这是党内的“根本大法”；两部准则、24部条例，这是党内法规体系的主干；还有几千件规则、规定、办法、细则，这是党内法规体系的枝叶。应该说，经过这些年努力，党内法规体系框架已初步形成，为我们党管党治党、执政治国提供了重要制度遵循。

从以上可以看到，若按照前述之界定，他们都是将具体规则等同于宏观制度，而且这类大同小异的观点在学术界十分普遍，举不胜举。在这类观点的指导下，反对特权腐败的实践操作中，把权力关进制度的笼子里，人们自然仅仅满足于具体规则层次的所谓制度，即在廉政建设中制订了大量的规章制度。可是，有方朝晖先生早就出来质疑过这种制度（实际上是规则）决定论，认为其不可能取得预期成效，还可能走向自身愿望的反面，并提出了“正人心反腐说”。他在《如何为中国立制度？》（载《人民论坛・学术前沿》2013年5月上）一文中认为：中国文化中的制度向来因人事而立，也因人事而废（笔者注：这也是台湾著名学者钱穆先生早有的观点）。凡是在中国文化中建立制度的人，都必须从人事出发。只有整合人心、移风易俗、任贤使能，才能在中国文化中牢固确立制度。真正建立一种好制度，需要依赖好的、有魄力的领导，需要制定好的政策，还需要领导以身作则带头去遵守，等等。中国文化中有效的制度建立在人心整合的基础上。但是，等到它已经建立起来，也会反过来对人心构成约束。如果把制度比作冰山的话，人心和社会风气则好比汪洋大海，它们深刻地决定、影响着制度的运作，脱离了这一点，总是要受到现实的无情教训。

然而，事实果真如此吗？且拿当今政治现实为例吧，以习近平为总书记的新一届中央领导集体上任伊始，就高举反特权腐败大旗出台了“八项规定”，并“踏石留印、抓铁有痕”，因此至少表面上取得了明显成效。过去"法出而奸生、令下而诈起"（董仲舒语）的现象得到一定程度扭转。如几十个文件管不住一张嘴之吃风锐减，并且其它许多方面的措施也大都出现立竿见影之效，这是我们社会已很久所见不到的现象。可成效面前，还需冷静。因为这其实也是表现出具体规则事在人为，同样的人心不古下，当前反特权腐败成效迅速上升，便足以佐证这一判断。只是古今中外的反特权腐败经验教训早告诉我们，单凭事在人为之具体规则惩罚措施来禁止特权腐败的方式虽可能短期效果令人振奋，乃无力消除特权腐败的系统根基。任何反特权腐败具体规则都是在一定宏观制度环境条件下发挥作用的，一个或几个有效的反特权腐败具体规则，就恰似海洋中的孤岛。若缺少科学公平的宏观制度环境条件，则会出现孤岛效应的窘迫，使原本很好的具体规则有可能被扭曲，或至少是事倍功半，交易成本极大而难以持久。总之，方朝晖先生所言的那些制度只不过是规则而已，本来便事在人为，并非什么正人心之功效。通观既有研究，却尚无人感悟涉及到这一关键问题。对此，下面就还需要从制度与规则的本质区别来展开阐述。

制度是利益的代表，是利益的“物化”形式，凡制度都会具有某种利益激励机制。讨论制度时我们不能将它们割裂开来。曾有学者将规则混同于制度，而由此论证出“制度”与机制相割裂：“无论人们如何称呼(人们往往将相互谅解而建立起来的一些共同承认和遵守的规则称作机制，如协商机制等等) ，但只要是人们主动建立起来的规则都只能是制度或规则而不是机制。”（李景鹏：《论制度与机制》，《天津社会科学》2010年第3期）但这在学术逻辑上肯定是不周全的。因为，若是真制度就一定会为人的行为构造了一种利益激励机制，并通过形塑与影响行动者的动机及其对环境的辨识能力来影响行为选择的社会结果；利益激励机制限制了人的行为选择，从而使其合乎制度的规范。而人的行为根据制度规范做出最优反应，目的为达到最小化交易成本和最大化增加行为福利的结果。无论是通过积极主动的行为正向激励（自然诱惑，下同），还是消极被动的行为反向激励（强制禁止，下同），制度的约束功能在实际发生的行为选择中，都会表现为趋向得到合乎于制度规范要求的行为结果。但宏观制度与具体规则有着本质区别，其在于是否具有积极主动的利益激励机制。宏观制度具有积极、主动的利益激励机制，解决了动力机制问题，因而可自动运行，只须法治制约越轨。宏观制度完全不是写在纸面上的规章、条文。从存在决定意识上讲，宏观制度积极主动的利益激励机制决定人的行为模式：宏观制度怎样，人就怎样行为，怎样相互交往。如权力委任制是权力资源配置的一种方式，权力服从于来源，利益驱动之下，人们必然千方百计地去想方设法眼睛向上谋取权力，从而享有权力优越。因此，其具有积极、主动的利益激励机制，必然带有根本性、全局性、稳定性和长期性，属于宏观制度。具体规则只有消极、被动的利益因素，即是行为反向激励，没有解决动力机制问题，需要外力操作运行。如《党政领导干部培养选拔任用工作条例》，就是权力委任制下配套的具体规则之一。我们可以用它来制约监督权力委任制的公正运行，但这将牵涉到具体规则的效用问题。显然，宏观制度是具体规则实施中行为选择的既定环境背景，就具体规则对人的行为约束而言，它存在着以下自身无法克服与避免的一些局限。

首先，具体规则具有易变性。具体规则的实施要靠人来操作，其效用与操作者的能力、作风、品质强弱优劣密切相关。然而，活动变化着的操作者任期有限、生命有限、精力有限、动力有限、条件有限、意志有限、思考有限、智力有限、道德有限等等，这些极其错综复杂的种种有限性，便决定着具体规则实施的效用容易因人、因事、因时、因地而变。俗话说“新官上任三把火”，其于具体规则实施中人们无不担心的“一阵风”现象，只不过是相对而言有时间长短、风力大小之不同而已。唯有当“一阵风”（具体规则实施）久而久之逐渐形成了一种风俗习惯（或更低形态的社会风气，下同），被人们所自觉认同时，才习惯成自然不会再轻易变化。但具体规则实施影响人们的风俗习惯（浅层文化）之过程是十分缓慢的，不可能立竿见影，需要外力因素持之以恒。而宏观制度则能积极主动地影响人们的思想观念（深层文化），呈自动必然性，绝不会“一阵风”，是自然而然地持之以恒“滴水穿石”。西方自近代以来，就有制度创新是个选择或成长的问题之争。如密尔便认为“制度和政府形式是个选择问题”（密尔：《代议制政府》，商务印书馆1982年版，第6页），而托克维尔则强调“法制比自然环境更有助于美国维护民主共和制度，而民情比法制的贡献更大”（托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆1988年版，第354页）。这种争论是由于将宏观制度与具体规则混淆起来引起的，正确答案是二者要区别开来。即由于宏观制度带有根本性、全局性、稳定性和长期性，其的形成是历史的，有一个渐进的利益博弈过程。因此，宏观制度首要的是个选择问题，选择即是创制。当然，选择宏观制度后，自动运行中还需要有具体规则来配套，以在操作技术上使之尽善尽美。而具体规则的选择决定是即时的比较容易，更首要的却是成长问题。成长即是操作，其难在落实。正是从这种意义上讲，操作者的能力、作风、品质及民族习性、社会风气等的作用才功不可没。稳定的宏观制度则属纳什均衡。所谓纳什均衡，是指所有参与人的这样一种策略组合，在该策略组合上，任何参与人单独改变策略都不会得到好处。或换言之，如果在一种策略组合上，当所有其他人都不改变策略时，没有人会改变自己的策略，则该策略组合就是一种纳什均衡。所以，若一种宏观制度属纳什均衡从而让所有参与者为了自身利益而遵守其，就可以做到自动被执行。这里要注意：不论好的或坏的宏观制度都有可能是纳什均衡。如果一种坏的权力资源配置宏观制度形成了纳什均衡，