赵红梅：拆迁变法的个体利益、集体利益与公共利益解读

摘要: 支撑核心观点和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的分别是侧重保护被拆迁人个体利益和侧重保护地方政府所代表公共利益的理念，而侧重保护被拆迁人集体利益的理念被忽略。就旧城区改建而言，侧重保护被拆迁人个体利益，会损害被拆迁人集体利益与公共利益，并架空国家土地所有权及导致土地“溢价归私”。更为重要的是，如果法律不承认并直接保护被拆迁人集体利益，则难以对地方政府征收权形成有力制约且被拆迁人个体利益与地方政府所代表公共利益的冲突会较为激烈。承载被拆迁人集体利益的集体共决其实是，既抑制被拆迁人个体利益过度膨胀又具有保护其合理利益的实际效果，既制约地方政府征收权又给其“减负”，进而有效化解拆迁社会矛盾的政治与法律智慧。藉此，我国旧城区改建拆迁，应实行“政府决定与被拆迁人集体共决互动的平衡制约”模式，重视保护被拆迁人的集体利益。

关键词: 旧城区改建；拆迁[1]；征收；个体利益；集体利益；公共利益；集体共决

一、问题的提出

我国研究拆迁立法问题的部分法学学者[2]共同秉持这样一个观点（本文以下简称“核心观点”），即区分两种情况，一种为公共利益目的而进行的征收，另一种为商业利益目的而进行的拆迁。由地方政府进行的征收，必须是为了满足建设国防、交通等公益设施这样的严格意义上公共利益的需要才可进行。而《城市房屋拆迁管理条例》（现已因《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁发而失效）混淆了两种情况，并且事实上，许多地方政府基于局部和短期利益考虑，惯常将城市发展中类似“危旧房改造”[3]甚至范围更大的“旧城区改建”[4]这样的项目，与开发商联手以半商业半公益的开发模式运作，在这类本应属于商业性拆迁而非公益性征收的情形下，地方政府却授予开发商“拆迁许可证”这把“尚方宝剑”，据此，地方政府甚至开发商本身为商业利益可以肆意强制拆迁。拆迁变法一定要彻底划清地方政府实施公益性征收与开发商实施商业性拆迁的界限，斩断地方政府与开发商利益联系的链条。政府及其他人为公共利益目的而进行的征收，必须通过正当程序并在给予被征收人合理补偿的基础上才能进行；而开发商为商业利益目的而进行的拆迁，则必须与被拆迁人先行平等协商在达成协议后才能进行，如果双方达不成协议，被拆迁人完全有权拒绝开发商的拆迁要求，地方政府和开发商绝对不能对被拆迁人实施强制拆迁。[5]众所周知，核心观点遭遇了来自地方政府的强烈反对，因为在现实中，一些地方政府面临着巨大的旧城区改建压力，如依据2010年1月公布的《广州市旧城更新改造规划纲要（征求意见稿）》，广州市当时即将启动的大规模旧城区改建项目，拆迁大约需动用1000亿元资金，动迁人口达60万。[6]地方政府进而坚信，如此大规模的旧城区改建规划，如果不以半商业半公益开发模式运作，根本无法实际落实。

而在2010年1月29日国务院法制办公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中的立法重点则为涉及“公共利益需要”的征收，对涉及非公共利益的拆迁，仅于第五章“附则”第40条（共6款）作出原则性规定，[7]更令人瞩目的是，《征求意见稿》并未无视地方政府的意愿。首先，在列举“公共利益的需要”时，单独将“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”列为特别条款。许多人对危旧房改造属于公共利益范畴提出了质疑。如有人认为，“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身财产安全，可认定其属于公共利益；但是，“旧房”并无外溢的危险效应，其改造与否应由房屋所有权人作主决断，不能由政府以公共利益为名进行强制征收。而现实中，许多商品房开发项目建设就是打着危旧房改造旗号进行的，给开发商带来了巨额利润。[8]其次，在具体规定征收程序时，加入了以下限制性内容：“因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90％以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90％被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。”[9]这样的规定是很有实践针对性的制度创新。例如，耿家巷是成都中心城区的一块旧城片区，2010年首次采用“一事一选”的方式产生民意小组，自主表决该块旧城片区改造重大事项。表决结果是：211户居民同意，2户居民反对，至此改造陷入进退两难境地。[10]耿家巷片区改造只因不到1％的居民反对就无法实施。的确，有不少人因坚守自由（个人）主义理念而对该制度创新表示不能接受。在耿家巷片区改造中，一位反对改造的居民给出的理由是：“我的地盘应由我来做主。我家的房子是几年前新建的且目前有稳定的租户，我没有反对邻居们自主改造，但邻居们根本无权强迫我同意加入自主改造。”[11]之后，国务院法制办等部门还就《征求意见稿》召开过多次专家论证会。

2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）正式公布。笔者注意到，《条例》与《征求意见稿》中的相关内容有了以下几点变化：首先，在列举“公共利益的需要”特别条款时，《征求意见稿》中“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”在《条例》中变为“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，实际上是进一步扩大了此项“公共利益的需要”的适用范围。其次，《征求意见稿》地方政府征求被征收人的意见未达到90％被征收人同意的不得作出房屋征收决定的内容，在《条例》中变为“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”而《征求意见稿》第五章“附则”中包含的有关非公共利益拆迁的内容在《条例》中并未再出现。

综合以上分析可见，“核心观点”、《征求意见稿》和《条例》之间存在着较大的差异，具体表现在以下几个方面值得我们做进一步的论证：一是它们各自该如何解释旧城区改建拆迁所涉及的利益冲突？二是支撑各种解释的理念分别是什么？三是建基于哪一种理念及解释的立法设计更可取？四是相关立法应该如何加以完善？

二、对侧重保护被拆迁人个体利益的“核心观点”的质疑

“核心观点”主张，旧城区改建拆迁的大部分内容仅涉及不同私人主体主要是拆迁人与被拆迁人之间的商业利益冲突，应归属商业性拆迁，由此而形成的法律关系应被定性为一种民事法律关系，进而应由拆迁人与被拆迁人按平等协商原则通过协议确定是否以及如何拆迁，而地方政府除审批规划许可等外不应再介入其中；若有“钉子户”拒绝不经自己同意接受的拆迁，则地方政府或者开发商不能对其实施强制拆迁（“核心观点”构建的旧城区改建拆迁法律关系图如下所示）。对此，笔者将从以下两个方面作出质疑。

第一，“钉子户”拒绝拆迁损害被拆迁人集体利益与公共利益。一些秉持“核心观点”的学者高举捍卫神圣不可侵犯之私人财产权的旗帜，其主张契合了人们自私利己的本能，响应了民众痛恨官商勾结的愿望，颇得人心。但笔者认为，因旧城区改建拆迁而形成的法律关系不应简单地被定性为一种民事法律关系（进而由拆迁人与被拆迁人按平等协商原则通过协议确定是否以及如何拆迁），理由是“钉子户”拒绝不经自己同意接受的拆迁未必具有正当合理性―其可能损害被拆迁人集体利益与更广泛的公共利益。

从“核心观点”的内容来看，其主张者基本为坚定的自由（个人）主义者。在自由（个人）主义看来，人的本体是“原子化”的个体。的确，“自由主义的假设就是人类个体本质上是孤独的，具有独立于―如果不是对立于―其他人的需要和利益。”[12]这种假设是自由（个人）主义理论的出发点。自由（个人）主义者在处理人与人之间关系时都向往自由，如有人说“自由总是可以参照三个方面的因素来解释的：自由的行动者；自由的行动者所摆脱的种种限制和束缚；自由的行动者决定去做或不做的事情。”[13]自由意味着自治（私人自主自决）。有人说：“所谓自由，换言之就是对自治的承认，这意味着要把个人的自主判断和决定置于最优先的地位，并对此作最大的尊重。”[14]自由、自治都意味着对国家（政府）和集体过多介人私人个体间事务的抵触排斥。社会是由拥有“不可剥夺的权利”的个人组成的这一观点，构成了自由主义对政府作用深表疑忌的基础。在自由（个人）主义者看来，“在对商业交往活动进行控制的时候，‘国家就从权利的维护者变成了权利的侵犯者’。的确，‘不管用什么方式，它只要去剥夺人们致力于实现他们所追求的目标的自由’，就是‘犯罪’。”[15]当然，有当代新自由（个人）主义者认为，反自由主义者对其一系列夸张的指控，包含着真理被扭曲的回声。自由主义并不是要肯定“原子主义”，它仅仅是想把被政府官员大肆滥用的正当性策略从他们的武器库中除去；自由主义并不破坏全部社会纽带，但是确实鼓励个人独立自主。[16]可见，新自由（个人）主义者即使承认（甚至接受）法律等社会戒律应对个人的绝对自由加以适当的外在限制，也并不泯灭对个人自由的内在向往，个人的平等、自由及合法权利不受侵犯比什么都重要！进一步，以这种价值观来看：某一待拆迁区域的每一个被拆迁人都拥有独立的房屋所有权，是利益与意志独立的个体（没有自愿性契约结成的联合其利益与意志就无关乎其他被拆迁人），被拆迁人的财产权利神圣不可侵犯应当受到法律的严格保护。

的确，信仰是不能要求反对者接受甚至有时是无须与之做深入争辩的，但笔者在此依然提醒自由（个人）主义者，在中外，自由（个人）主义的论敌―反自由（国家或集体）主义如法团主义、社群主义，同样有众多的拥趸者。

在反自由（国家或集体）主义看来，社会作为有机体汇集和结合了构成社会的各个要素或细胞，由个人联合而形成的国家和集体不同于单独个体的实体，作为一种特殊的实体以外在的形式作用于个体并在个体身上形成一种完全内在的存在。[17]反自由（国家或集体）主义将个人定位于社会“有机体的一个器官”，[18]个人作为“器官”某种程度上应当服从于社会“有机体”运行的要求，并进而坚信自由（个人）主义者认为自我或个人在本质上是绝对自由的，可以独立于社会现实，无关于其社会角色，这完全是自欺欺人。[19]在法团主义看来，自由主义把所有事物简化为个体行为、个体竞争和理性选择的结果，使它们看不到在国家和市场之间，还存在着大量集体行为模式。集体保护了个体交易的安全和预期稳定，降低了信息成本，为个体提供了心理上的共同性。因而，虽然不能完全忽略个体偏好，但应当注意正规体制对个人行动的影响，个体和体制总是互为影响的。从上述立场出发，当代社会出现的问题，不是由个体自由不足而是由组织化不足所造成的。[20]进一步，以这种价值观来看：某一待拆迁区域的全体被拆迁人实际为一个集体（社会有机共同体），他们的利益还与更大的社会有机共同体利益（城市发展―更广泛的公共利益）交织在一起，这些集体利益和公共利益大于所有被拆迁人个体利益的总和。因此，被拆迁人集体组织与代表更广泛公共利益的地方政府必将发挥积极作用，被拆迁人个体利益在某些方面和一定程度上应当服从于被拆迁人集体利益与公共利益（集体和公共理性）。人的平等、自由是有限度的，合法权利也绝对不能被滥用―被拆迁人个体行使自己的权利不能建立在损害被拆迁人集体利益与公共利益的基础之上。当然后文还将论及这也并非意味着可以忽略甚至肆意践踏被拆迁人的个体利益。

笔者问：“在实践中，‘钉子户’通常拒绝不经自己同意接受的拆迁的理由是什么？”君答：“其大多认为补偿标准不合理（太低）。”笔者问：“补偿标准多少为合理（不太低）？为什么有时拆迁人同意给‘钉子户’的补偿费已经高于依法定标准所确定评估价格的数倍，‘钉子户’仍嫌太少？在未来的旧城区改建中，按‘核心观点’的平等协商原则所确定的补偿费是否系双方都可以接受的主观价格，甚至这种价格还可以是天价或无价的？”常听有的“钉子户”说：“你就是给我一个亿，我也不搬。”笔者问：“怎么办？”君答：“依民法学原理，既然‘钉子户’不接受拆迁人的‘要约’，双方无法形成意思表示一致，那拆迁人就绝对不能对该‘钉子户’实施强制拆迁。”笔者追问：“如果有的‘钉子户’声言为此其实运用的是心理战，