栗峥：国家治理中的司法策略：以转型乡村为背景

引 言

改革开放三十余年以来，我国一直处于剧烈而持续的国家转型期。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，将这一时期概括为： “经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化”。“四个深刻”足以说明改革的风险与维护稳定任务的艰巨。而农村工作又是重中之重。轰轰烈烈的改革正是从农村始发，促成中国乡村秩序格局经历着“千年未有的大变局”。“大变局”必然带来更大的社会波动。中国乡村法治建设恰恰处于这一宏大的转型波动之中。探寻现代法治由城市转向乡间( 经市县、乡镇直到村庄) 的下沉路径、实现农村稳定发展是这一特殊时期的一大课题。

转型期的独特现实要求我们冷静观察乡土社会的纠纷解决与正义表达的方式，尤其要求我们关注转轨过程中国家法与民间法之间的夹层区域与无主地带。乡村传统治理方式究竟发生了怎样的改变？司法机关的司法策略如何定位？ 有效解决纠纷、化解社会矛盾的标准和方式是什么？ 为什么选择“大调解”和“能动司法”？ 通过对这一系列问题的追问与回答，我们可以看到现代司法在解决乡土社会纠纷过程中的策略，也可以发掘国家法与民间秩序博弈对抗之后所形成的法治实践的真正格局。

一、司法策略的背景： 乡村传统治理术的衰退

( 一) 乡村传统治理术衰退的现象

司法策略的产生背景源自于乡村传统治理术的衰退与纠纷解决的现实需要，调查发现，村庄自主解决纠纷的内生能力弱化，宗族力量、伦常秩序、道德规范、风俗惯习、面子人情等传统治理术明显式微，难以自成体系地独立完成某些规制功能。

第一，道德规范对越轨行为的惩治方式从行为淡化为言语。传统社会，道德规范一直是维系秩序的基本依据与社区性力量。违反道德的越轨行为成本巨大，名誉、面子、财产、人情皆损。为了惩治偷盗、奸淫、乱情之类严重破坏道德秩序的行为，传统道德规范注重惩处的行动性，如“打屁股”、“写逐书”、“现丑”、“游街”等。随着法制进驻乡村，当下乡村道德行动惩戒的合法性需要接受以法律为尺度的评判，上述惩罚行为已为“国家”所扬弃。“罪与罚”的决定权“收归国有”打破了村庄内部道德原有的稳定结构，道德捍卫者“敢怒、敢言却不敢动”。丧失惩罚力度的道德规范多存留于茶余饭后的村舆乡议之中，渐趋于言语化，对村民行为的外在约束作用微乎其微。

第二，伦常秩序的差序格局正经受考验。传统伦理秩序以孝道及其衍生的相关伦理原则为村庄治理的依据。而今，伦常秩序因血缘、亲缘关系的疏离与生产生活的自立而逐步缩小至“家庭”这一最基本的社会联结单位，“伦理本位”日趋向“家庭本位”转移。在家庭内部，代际权利义务关系失衡，年轻人与长辈间的认知结构、生活境遇、资讯获取方式均差别迥异，家长话语权在信息不对称的情况下相对式微。遵守孝道的法则因父母对子女的主观迁就和外出求学打工的客观距离而淡化。在家庭外部，血缘与亲缘关系则日渐疏离，“有用性”成为首要原则，“熟人”间与“外人”间纠纷解决方式的差异已并不明显，利益冲突可以轻易击破熟人间的信任关系。“各家管各家”的行事原则湮没了伦常秩序维持社区整合的效力。在这种离散的格局下，伦常之道通常仅延续在足够丰富的家庭关系与宗族层面上，带有了更多象征与说辞的色彩。

第三，宗族力量的牵制力削弱。在纠纷解决中，宗族和睦的处事原则依旧可以平衡调节同宗内的关系，但“长老统治”所掌握的地方性知识仅仅是信息时代“知识爆炸”中的“一块碎片”。调处纠纷所需要运用的综合性知识，超越了“长老”或“乡绅”一族的知识结构。“德高望重”也不再是介入村庄公共事务的必备条件。宗族规则与国家法的出入成为其备受指责和遗弃的主要原因。对违背宗族规范者，宗族权力却往往因违规者受国家法律所保护而无法对其施以传统的惩戒。因此，运用宗法之规大多以双方认同为前提，且仅仅成为一种参考，而不再具有决定性。宗族规则以“促和式”的积极性调和作用于纠纷，法律规则则以“裁断式”的消极惩训作用于纠纷，两者互为消长。

第四，行政治理方式弱化。近些年，因村庄“去单位化”和农户分散化，村委会和村干部在村落集体生产生活中的掌控地位日益淡化。过去，村委会对村民的“控制”主要来自两个方面： 一是农业税的征收，二是计划生育的防控。一个“要钱”，一个“断根”，明显与农民的利益追求相悖，直接限定着村民的生存与发展的状态。所以，村委会的力量举足轻重。但是，农业税的取消与生育观的改变使村委会失去了“两只臂膀”，其真正的控制职能日趋萎缩。同时，村干部既有的“施政”经验需要不断调试，以迎合如今变幻多样的自上而下的政策与自下而上的诉求。村干部的“为官之道”与乡村变化之间的张力已经呈现出来，对公共利益的关注与私人利益的算计之间的平衡问题一直是考验村干部廉洁性的主要参数。

( 二) 乡村传统治理术衰退的原因

乡村传统治理术衰退有其深刻的现实原因，具体如下：

第一，以市场化为特征的现代性因素和以政策为标志的国家力量改变了乡村既有秩序。中国乡村秩序格局的变化因经济结构的巨变而显得尤为激烈。市场经济的持续深入，打破了小农经济的格局，引发大量农民进入沿海或大中城市务工、经商，打工收入对家庭的经济贡献愈发明显。这种“打工经济”催生了“即劳即酬”观念和“以自我利益为中心”的处事方式，它们对村庄生活的“风化”持续不断：“驱逐”了原有传统规则，挤压了规约农民行为的旧有方式，加速了村民内部市场化规则的铺展进程?，农民以其朴素的方式来迎接或感受着市场化的好处与负面影响。同时，国家政策，如取消农业税、新农村合作医疗、养老保险、工业“反哺”农业、城市支援农村、合村并居、土地流转、农村社区发展等，在村庄中也产生了未曾预期的多重效果，也在某种程度上成为推动乡村秩序格局变革的主流力量。

第二，传统治理术因信息渠道的多元和便捷而改变。现代社会，传媒技术一直在推动着信息的传递与交换。传媒技术触角遍及乡村社会的各个角落，促使法律的传播迈向纵深。司法的呈现方式借此大为改观： 首先，电子媒介、网络媒介与信息技术的突飞猛进，使远距离交流成为日常行为，彻底突破了纠纷解决依赖于“在场的面对面”的局限。时空限制的放开，使远在“千里之外”的务工农民依旧可以保持与乡土村落的紧密联系。信息渠道的畅通使参与性并未减弱，处理纠纷的思路与方法却不再囿于地域风土的约束，乡土的封闭空间被无形消解。其次，大众资讯平台的扩展使得信息无孔不入地渗透到乡村家庭。印刷媒介、广播电视媒介、电子网络媒介的信息传递日趋广泛化、瞬时化，乡土村民也可以在第一时间了解到多种法律讯息、社会焦点案情与影响性诉讼案件。广播电台的法律咨询热线、电视台的法制频道几乎全天候提供各种法律资讯、专家律师服务、法律知识讲解等等。法律已然不再是上层建筑的“独享物”，而成为通过传媒被大众消费的批量化、商品化和标准化的“消费产品”。最后，现代媒介也成为表达民愿、展示民意的“高速公路”，日常琐事或局部矛盾均可在传媒报道之后迅速演变成为公共性事件，底层民众寻求救济、获得政府与领导的关注渠道更为便宜、快捷。

第三，信仰危机逼近乡村，致使村民价值观异化，改变了乡村秩序观念。如今，祭祀祖先的仪式失去了昔日全民参与的集体性与隆重感，且操持人多为年长者，规模萎缩，效果打折。物质经济与“外向用力”的人生观取代了自然崇拜观念，催生出更多的功利与私欲，村民更为实际的面向现世生活。而宗教活动在乡村社会的公共生活空间中也渐渐难以承载社区互动与治理的基础性功能。作为传统乡村村民的三大精神支柱――祖先荫蔽、自然崇拜、宗教信仰被一一瓦解。少数人的救赎方式拯救不了集体信仰的严重缺失，更难以抵制金钱至上的观念冲击。?目前，村民价值观大多以己为中心，以自我利益与生存关系的工具性需求而非伦理秩序为坐标，形成乡土社会横向的同心圆结构。?这种屈从于财富排序的价值观过多注重向上流动的可能，甚至遗弃了财富获取手段的道德评判。当然，国家权力力图倡导与推进的集体主义道德秩序与村风德育建设也并没有止步，只是随着基层公共治理状况的下降与村干部对己、对人迥然不同的行事方式的多变而未能为村民所认同。于是，自上而下的宣示性的德化秩序与自下而上的自发性的财富秩序共同构成了乡村社会的纵向结构。

第四，乡土村民身份的多元化加剧了乡村传统治理术衰退。不同身份的群体在不同的社会秩序中以不同的方式经历着社会变迁。自 90 年代以后，我国绝大多数村庄卷入整个国家的大市场运作之中，人、财、物在城乡之间急速流动。无论主动还是被动，村民都不可能固守于村庄秩序之内的单一的乡土身份，随着社会生产与消费的广泛参与，现代村民包含了“人民―公民―市民―乡民”等多重身份。“人民”身份赋予村民国家主人的地位、刺激民众政治主体的自觉意识； “公民”身份赋予了村民与国家之间形成的治理、服务与监督的契约关系； “市民”身份强调自由劳动、获得财富的权益保护； “乡民”身份则使村民仍然保持着乡村社区中的伦理成员资格。“身份聚合”致使村民增加了更多欲求，体现为获得城市市民意识与行动要求的提高，如子女受教育权利、城乡户籍改革要求等，但受重重限制，奢求城市社会福利权利的意识使他们的身份认同仍然呈现出分裂、破碎的态势。

( 三) 乡村传统治理术衰退的结果： “流动的规范”

正是基于上述原因，经济竞争的压力、传媒通信的浸染、获取财富的欲求、身份关系的多元等因素深刻影响着乡村传统治理术衰退的变迁，使传统秩序格局发生了“伤筋动骨”的变化。当代乡村治理秩序正呈现出新旧交替时期独特的“结构混乱”的现象，而乡土行为规约的规范机制还难以“独挡一面”，于是，出现一种“混搭”式的“共谋格局”，笔者将之称为“流变的规范”。“流变的规范”承载着乡土社会全部的生活法则与行为准则，汇集了各种规制力量，形成“多中心”治理的秩序格局，其特点在于：

第一，弥散性。由于各种治理方式的价值判断与标准各不相同，且往往相互冲突甚至对立，“流变的规范”并没有统一稳定的价值导向与行为规则。纠纷解决依赖各种方式的不断尝试，“管用”即可，其约束力度的大小因人因案而异。如对于注重面子与声誉的当事人，舆论道德谴责可能会“派上用场”；对亲疏关联紧密的当事人，宗族规约也可能限制当事人的行为； 而对社会“混混”，村干部的行政训导有时会发挥作用。

第二，变换性。“流变的规范”究竟会在多大程度上发挥作用、约束力有多大都具有极大的不确定性。当事人认同或接受程度是其核心因素，乡村既有的公共性处事范例也是一种参照标准，当然某种即时聚合的村舆乡议也可能瞬时发威。总之，“流变的规范”始终缺乏长效、持久的治理“定力”。

第三，复合性。“流变的规范”实际上是一种纠纷解决的整合性机制，承载着当下乡村松散共同体的“集体记忆”，表达了一种公共性话语。它并没有如法律规范一般的文本载体，而多以口耳相传、道听途说、耳濡目染等非常规方式展开，以潜在的形式在日常生活中发挥作用，既可以约定俗成为一种牵制行为的规约惯习，也可以迅速拆解为“无关痛痒”的象征性规范。它不同于任何一种既成的传统治理方式，而是对被冲击的众多支离破碎的治理方式的“选择性集成”。

二、司法策略的考量： 原因、目标与标准

“策略”是指“为了实现某一个目标，预先根据可能出现的问题制定的若干对应的方案，并且在实现目标的过程中，根据形势的发展和变化来制定出新的方案，或者根据形势的发展和变化来选择相应的方案，最终实现目标。”策略的作用是通过某些方法能以达到实现目标效果的最大化，典型的例子是“田忌赛马”。策略的失误可以导致满盘皆输。正如毛泽东同志所言： “政策和策略都是党的生命”，转型社会的深刻变化要求国家治理理念的转变，进而导致国家治理策略的调整。单一的法律规则适用难以满足综合治理的需求，司法实践需要选择更为务实且灵动的策略。

( 一) 选择司法策略的原因： 转型社会的整体需求

第一，国家治理转型的趋势。“在公共生活向后工业、后现代转向的过程中，公共事务的多元共治不仅是物质――功利主义层面的嬗变，而且更主要体现为公共性理念和价值在现代民族国家治理体系中的扩展”。

我国现代社会的治理正从以“权威――依附――服从”为导向的权力机制，到以“商谈――合作――服务”为导向的治理机制，