季卫东：期待地政拐点

本溪被拆迁户杀死违规拆迁者案件，法院以司法判断的方式开始要求政府和企业对上个世纪90年代以来的地政问题进行善后处理，承担对暴利与暴力的恶性循环所应该承担的社会责任。这个判决表明，从根本上彻底解决土地问题的时机正在成熟。

这是一份具有重大历史意义的判决。对辽宁本溪被拆迁户在遭遇违规强制拆迁时持刀刺死拆迁人员的案件，法院认定被告是过度的正当防卫，判处有期徒刑三年、缓刑五年，当庭释放。该被拆迁户还获得了拆迁补偿。“正当防卫”这四个字，划清了法理与开发政策之间的界限，也彰显了司法机关相对于地方政府和企业的独立性。透过这个案件的处理，我们也可以看到，中国的地政似乎正在发生微妙的变化，值得高度关注。

众所周知，过去，在一些区域，土地开发过程产生的交易利润当中大约有将近六成归地方政府所有，剩下的两成由土地开发商获得，一成归建筑商，而被征收了土地的农民以及被拆迁了房屋的住户获益非常有限。这样的分利构成，决定了中国不动产市场的极端特殊性。既然地方政府从土地交易所获得了这么巨大的收益，那么它就有责任也有能力来调节土地市场的涨跌，解决因土地引发的各种社会问题，承担制度转型的成本。被征地农民和被拆迁户的权利诉求必然要在某个时点、以某种适当的方式提出来并加以解决，这是迟早的事情。

辽宁本溪中级法院的判决适得其时，似乎构成了一个重要的转折点，以司法判断的方式开始要求政府和企业对上个世纪90年代以来的地政问题进行善后处理，承担对暴利与暴力的恶性循环所应该承担的社会责任。这个判决也表明，从根本上彻底解决土地问题的时机正在成熟。

从法律角度来看，解决土地问题的关键包括四点。第一，把个人诉权作为土地权益保障的基础，使得土地权利之争能够通过司法救济的方式来解决。第二，把公共利益与具有一般社会性的商业利益加以区分，采取不同的判断标准和处理的方式。第三，在围绕土地权益的多方博弈中加强农民的谈判地位，改变力量对比过于悬殊的现状。比如，通过农会组织、通过法律的制度设计来加强农民的谈判力。第四，透过合同的法锁以及“关系束”的重组来确定具体的权利内容。就像经济学界曾经在上世纪80年代面临如何逐步使国有企业的产权关系明晰化的难题那样，法学界现在正面临如何在中国现有的条件下使土地的产权关系明晰化的难题。在这里，需要操作的智慧、也需要法学理论创新。

对于上述司法救济过程而言，最大的障碍是什么？不得不指出，那就是上层的分利同盟。也就是说，少数人垄断了经济利益，而这一部分既得利益者对深层改革持一种抵抗的态度。也就是说，上层的既得利益集团是通过司法救济改革地政的最大阻力。这个阻力不克服，就有可能应验一句民谣，这就是中国的经济奇迹很可能“成也土地、败也土地”。

在中国两级土地市场的制度框架里，存在着不少特色和问题。众所周知，中国没有私人所有的土地――城市部分是国有的，农村部分是集体所有的。在所谓土地市场上流动的，只是国有土地使用权。农村集体所有的土地，只有在经过征用程序国有化之后，才能以使用权交易的方式进入流通。所以，土地买卖之前必须首先设定可交易的土地使用权，由政府的土地管理部门审查决定。实际上，在整个土地交易过程中，政府始终发挥着主导作用。在土地交易中政府权力过大究竟意味着什么？答曰：在扭曲的价格机制中寻租。

那么，在目前中国的城市，又为什么会出现那么多的拆迁纠纷呢？主要是因为在计算补偿额度时，土地的使用权本身不包括在补偿的范围之内。按照有关规定，拆迁之际政府要无偿回收土地使用权，不对市民的土地使用权上的利益损失进行补偿。显而易见，这样的规定使得城市拆迁的补偿金额大幅度减少，而拆迁户在土地使用权上的利益损失很大。众所周知，很多市民的私房本来是在私有土地上建筑的，在社会主义改造运动和“文化大革命”中，房地都一律充公了；后来落实政策把房屋归还了所有者，但土地变成了国有的。

请设身处地想像一下：现在搞城市开发，原住户不得不拆迁，土地使用权也要转移给企业主，相应的损失却不能从商业利润中得到补偿，连基本的征地补偿也只限于房屋损失，他们能不产生怨气吗？这样的处理符合公正原则吗？所以，土地使用权利益损失要不要补偿、怎么补偿，仍然是法律上绕不过去的重要问题。

应该从法律的角度来重新审视征用和补偿问题。首先要考虑的一个非常重要的问题，就是如何区分公共利益与商业利益。很多住户拒绝搬迁的很重要的理由，就是征用并非为了公共利益，而是出于商业开发的需要。因此，公共利益和商业利益之间的关系，成为前一段时期有关争论的一个焦点。但迄今为止的各种意见，忽视了两者之间还有个中间项。公共利益的界定是比较复杂的，但一般而言是国家为了整个社会的公共利益而征用土地。在城市规划和开发的过程中，尽管为了不动产开发商的事业需要进行的征用会带来巨额商业利益，还是有相当一部分开发后效果可以惠及当地社会，所以也具有一定的公益性。在法国，这样的城市开发被称为“一般性利益”，构成公共利益与商业利益之间的一个中间项。

设置一般性利益的中间项有好处，就是一方面可以避免因为纯粹商业利益引起的争执，另一方面使一般性利益和公共利益严格区别开来，避免假公济私引起的争执。一般性利益不能完全等同于公共利益，所以征地的标准应该更严格，审批的程序也应更公开，补偿的标准应该更充分，必须把开发后的商业利益的一部分还原到公共社会。一般性利益也不等同于单纯的商业利益，所以拆迁户不能纠缠不休、阻碍征用与开发。但是，中国的法律规定没有进行这样的区别和概念计算。

总之，中国的土地使用权结构是必须改革的。改革的一个很重要的方面，就是把土地所有权的主体以及处分的手续弄清楚。也就是产权关系要明晰。从这个角度来看《物权法》的不足之处，最重要的是农村集体所有的土地的处分性决定的主体仍然是不明确的。从理论上说，集体所有的土地，是把所有农民个人把私有土地放在一起而形成的财产权构成物。但是，该集体的所有农民，或者其中每一个人，或者集体的代表，实际上不能按照自己的意愿对土地进行处分，至少没有最终决定权，即使他们作出处分土地的决定，也要经过政府有关部门的同意才能产生法律效力。这样的状况是极其特异的。无论如何，在这样的状况下，怎样防止政府对私人所有以及集体所有的财产权的侵害，就成为一个非常重要的立法问题。

（季卫东／文，载《财经》总第247期）