姚轩鸽：宪政视野的税收治理问题探本――兼论中国宪政税收的现状及其因应对策

[内容提要] 本文认为，税收治理必须纳入宪政视野，这是从根本上解决征纳税人之间权利与义务冲突的根本途径。如果没有税收的真正“入宪”，也就不可能建立科学和谐的税收治理体系；没有宪政税收，也就不会提升整个国家治理的水平。宪政税收是公民社会的基石，公民社会就是纳税人主导的社会，就是“把纳税人当人看”，“使纳税人成为人”的社会。没有宪政税收，也就不可能实现税制的现代化转型，不可能实现增进全社会和每个纳税人福利总量的终极目的。

Abstract: This paper argues that tax management should be included in the constitution, which is the fundamental way to solve the conflict of the rights and obligations between tax levier and tax payer. If tax management is not constitutionalized, a scientific and harmonious tax management system would not be possible. If there is no constitutionalism taxation, there will not be elevated state administrative level. Constitutionalism taxation is the foundation of civil society, the society dominated by tax payers, in which "tax payers are seen as humans" and "tax payers are made humans". Without constitutionalism taxation, the modern transformation of taxation system cannot be realized, nor the ultimate goals of increased total volume of welfare for the whole society and each tax payer.

从宪政视野研究税收治理问题，一方面因为税收治理问题本就是重大公共事务，属于宪政的基本职责，应该通过宪政来治理；另一方面因为民主制的“多数暴政”缺陷，应该且必须通过宪政来弥补，从而最大限度地发挥税收增进全社会和每个人福利总量的终极目的。笔者认为，从宪政视野研究税收治理问题，逻辑起点与顺序依次为宪政的内涵、结构、类型和宪政税收的基本要义等问题，然后方可以此为框架，分析评估当下中国宪政税收的现状，提出相应的对策与建议。

一

众所周知，宪政属于政治范畴。用孙中山先生的话说，政治就是对众人之事的管理活动。“政就是众人之事，治就是管理，管理众人之事就是政治。” 但宪政与政治又不可划等号，有宪政必有政治，但有政治未必有宪政（真宪政）。宪政是指对众人最重要最根本之公共事务的管理，政治是对众人所有重要公共事务的管理。具体说，宪政是依据宪法对众人最重要最根本公共事务的管理活动，政治是依据一定的法律体系（包括宪法等）对众人所有重要公共事务的管理。众人最重要最根本的公共事务，无非是保障他们的权利（既包括基本权利，亦即人权，也包括非基本权利）不被权力所侵害，也就是不被国家的暴力强制与行政强制所侵害，从而使政府这一本质而言的“必要之恶”（就其结果而言）有助于增进全社会和每个人的福利总量。

事实上，宪政本身最先源于人们对民主制可能出现的“多数暴政”的警惕。因为，正如孟德斯鸠所言：“一条永恒的经验是：任何掌权者都倾向于滥用权力；他会一直如此行事，直到受到限制。” 所以，休谟认为：“政治作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖――在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。” 华盛顿在《告别演说》中也指出：要“正确估计支配人类心灵的对权力的迷恋及滥用权力的癖好” 。也难怪哈耶克一再强调：“宪政意指有限政府。” “宪政就在于以政治的永久原则限制一切权力。” “所有立宪政府，就其定义来说，都是有限政府……宪政具有一种基本性质：它是对政府的一种法律限制；它是专横统治的反对者；它的对立面是专制政府，亦即随心所欲的政府。” 因此，连《布莱克维尔政治百科全书》也这样界定宪政：“立宪政体是受到常规性法律和政治约束，并对公民负责的政体。在立宪政体下，公共权力机关和公民一样，都必须服从法律和宪法。” 一言以蔽之，“宪政（Constitutionalism），顾名思义，就是立宪政体或立宪政府（Constitutional government），是一种权力有限的政府或政体，是以宪法及其所衍生的法律限制政府权力从而使之遵守宪法和法律的政体。” 而“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法,就是给予各部门的主管人抵制其他部门的必要法定手段和个人的主动。……野心必须用野心来对抗。” 也就是“行使政治权时,必须把权力分开并分配给各个不同的受托人以便互相制约,并指定受托人为公众福利的保护人以防他人侵犯。这种相互制约的必要性早已在古代的和现代的试验中显示出来。”

而且，宪政不仅要确立限制政府权力的目标，同时还要确立保障公民权利的目标。史蒂芬•霍姆斯就曾援引杰克逊的话说：“在1943年的Flag Salute案中，罗伯特•杰克逊法官发表了如下经典性见解：‘权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其他基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。’从这个角度看，宪政实质上是反民主的。宪法的基本功能是将某些决定从民主过程中清除出去，也就是说，束缚这一共同体的手脚。” 实际上，狭义的宪法权利“是一种个人权利，它保障个人权利甚至不受合法权威的侵害，甚至不受民选代表的侵害；而且在大多数场合，即使他们的行为出于善意和公共利益，也不得侵害个人权利。” 关键在于保障人的基本权利不受侵害，因为在“对人权的实证法的承认中，人权具有双重意义。在基本的体系上，人权是人类间相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求。因为人权不仅不会受到他人方面的危害，所以要由国家保护……国家还会通过（任意和无赔偿的）没收手段危害财产，用对公民的不平等行为危害名誉，或许也滥用官僚机构的干涉，用审查手段危害言论自由，用特权和歧视方法危害宗教自由。” 因为，“被公认为是有效的社会生活中所绝对必要的，是正义理念所固有的，应当加以保护，甚至要防范多数派的侵犯。”

与此同时，宪政要为公民权利设定一个最低限度的保障标准，这就是正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（第五条、第十四条修正案）在英国，这一原则通常表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见 。显然，程序在宪政中也具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一 。或许正因如此，孙中山先生说：“宪法者，国家之构成法，亦即人民之权利保障书也。”

无疑，宪政是以宪法为根据的。“没有宪法的存在是谈不上宪政的” “宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务” 。这显然意味着，有什么样的宪法就有什么样的宪政，宪法是宪政的必要条件，无宪法则无宪政，优良宪法可能催生优良宪政，恶劣宪法则可能催生恶劣宪政，伪宪政。但同样正确的是，有宪法未必就有宪政，优良宪法未必必然产生优良宪政，但恶劣宪法注定催生恶劣宪政。历史经验一再告诫我们，实行宪政除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。

就宪法也是一种权力性法律规范体系而言，其优劣的终极评价标准，总体看，只能看其是否增进了全社会和每个人的福利总量。在一般情况下，也就是民众与政府之间利益未发生根本性冲突、可以两全的情况下，要看是否符合“不伤害以人地增进所有人利益”的帕累托终极分标准；在特殊情境下，也就是民众与政府之间利益发生根本性冲突、不可以两全的情况下，则要看其是否遵循了“最大多数人的最大利益”终极分标准。也就是说，只有可以增进全社会和每个人福利总量的宪法才是优良宪法，否则就是恶劣宪法。舍此，一切评价标准，都可能出现宪法内容与形式、名义与实际的分离，从而出现真假宪政之别。

宪法作为一种权力性法律规范体系，是指一种政府与民众之间权利与义务的权力性规范体系，也就是一种政府与民众各自应该且必须如何行为的权力性规范体系。与“宪德”不同的是，宪法是政府处理民众最重要、最根本之公共事务的法定根据，是政府处理与民众之间权利与义务关系的权力性规范体系。但就宪法也是一种应该如何管理民众最重要、最根本之公共事务的规范体系而言，任何宪法都是以一定的“宪德”为价值导向系统的。这样，宪政优劣问题又可转化为“宪德”的优劣问题。所谓“宪德”，就是社会应该如何管理民众最重要、最根本公共事务的道德。关于宪德，有专家认为是指“实行宪政（或宪法）所应有的政治道德、民主法治观念和人权意识”，其核心是“在法律面前的平等观念、民主精神和刚正品质” 。可惜的是，对“宪德”的这一界定，显然失之于太过宽泛。

事实上，宪法与“宪德”的根本区别仅在于，二者各自实现所凭借的力量不同。优良宪法的实现，凭借的是合法的国家最高权力，诸如暴力强制和行政强制。优良“宪德”凭借的则是非权力力量，比如教育和舆论的非权力力量。宪法规范的是政府与民众之间最重要、最根本的权利与义务行为，调节的是政府与民众之间最重要、最根本的利益问题。“宪德”规范的则是政府与民众之间所有的重要权利与义务的行为，调节的是政府与民众之间所有重要的利害关系。如果没有宪法，也就没有宪政，政府与民众之间最重要、最根本的利害关系将无法得到有效调节，也就无法实现宪法增进全社会和每个人福利总量的终极目的。其实，这就是宪法为何具有最高权威，一般称之为“宪法至上”的道理所在。而且，“宪法至上”可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力。” 宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心” 。或者说，“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法。” 同样的道理，如果没有优良的宪德，政府与民众之间所有重要利害关系的调节将缺乏基本的规范，既无助于优良宪政的建立，也无助于全社会和每个人福利总量终极目的的实现。

更为重要的是，就宪法是一种权力性法律规范体系，也即关于政府与民众之间基本权利与义务的规范体系而言，宪法本身的优劣取决于这种国家最高权力本身的合法性。因为，权利与义务，不过是指权力保障下的利益索取或给予。权力不合法，权利与义务的分配自然无法保证其公正，只能是一种利益的分割，谈不上权利与义务。关于权力的合法性，迪韦尔热认为，是指“社会的承认、大家同意”。“权力的合法性只不过是由于本集体的成员或至少是多数成员承认它为权力。如果在权力的合法性问题上出现共同同意的情况，那么这种权力就是合法的。不合法的权力则不再是一种权力，而只是一种力量。” 哈贝马斯也持此论，他指出：“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。” 韦伯同样认为：“所有经验都充分表明，