赛蒙・莱斯特：国际投资自由化还是诉讼化？（二）

原文选自加图研究所Policy Analysis N0.730。作者赛蒙・莱斯特（Simon Lester）是加图研究所贸易政策研究中心的政策分析师。

五、国际投资流动下不断变化的世界

国际投资原则的构思起源于50多年前。尽管这些年来屡屡被修缮，它们还是保持了许多原有的特征。然而在这段时期，国外投资本身就发生了很大的变化。值得一问的是，目前的原则是否与当今世界的外国投资匹配。

早期国际投资规则的特定动力是殖民主义的结束，导致许多新兴国家的崛起。这些国家是大量来自庞大的西方企业的投资的接收人，并且担心失去对其自然资源的控制。结果是不可能重复的一次性大量征用。外国直接投资的征用数据显示，1960年代到1970年代有类似这样的激增，之后的增长就微不足道了。1960年代有136次征用行为，1970年代有423次；但是之后的1980年代只有17次，1990年代22次，从2000到2006年27次。比起把外国投资看作是对主权的侵犯而拒绝，现今大部分国家都欢迎并鼓励外国投资（事实上，他们经常为之提供形如减税等其他优惠措施的资助）。在大多数这些条约都到位时，外国投资已经变得安全许多。因此，很大程度上而言，投资条约处理的是几乎已经消失的问题。

【这些条款下的以国籍为基础的保护方式并没有反映出许多企业在当今投资领域运营的方式。】

同样，越过原来目标国的投资条约的扩展引起了对最初目标的质疑。投资条约现在应用在富有的民主国家之间，其行为一般不会产生这样的担忧。

此外，现代全球经济看起来与过去有所不同。现今的国外投资以更多不同的方式流动。不只是西方企业在发展中国家投资。有许多不同国籍的企业在世界各地投资，并且创造者全球供应链和运营。企业可能在某一个国家有总公司，在另一个国家研发科技，然后在其他一些国家生产。企业拥有者的国籍可能不在任意一个上述国家内。

这种背景下，“外国”和“国内”投资的概念就没什么意义了。我们是否应该考虑投资者有一个特定的国籍，比如“美国人”、“韩国人”或“墨西哥人”？虽然有一些企业可能大部分股东都是某一个国家的公民，或者他们的总公司在某一特定管辖权范围内，但跨国公司基本上是“世界的公民”。企业的拥有者可以并且的确将生产和运营转移到最适合的地方。这样一来，美国政府保护“美国籍”投资者在海外投资的权益这一政策似乎是有问题的。

举一些汽车行业的例子，美国贸易和投资政策的实践中，福特汽车公司被认为是典型的“美国”企业，并且美国政府常就其在贸易和投资协议方面的行为进行协商。但是这样去理解待福特是有意义的吗？福特制造部门的总雇佣人数约为4万3千人，但是福特在51个不同的生产设备部雇佣了全球的12万3千名员工。福特在北美洲、非洲、南美洲、澳洲、欧洲和亚洲都有工厂。在南美洲（2万6千名雇员），生产集中在巴西和阿根廷。在欧洲（3万8千名雇员），生产集中在比利时、德国、罗马尼亚和西班牙。在亚洲（4万5千名雇员），福特工厂位于中国、印度、泰国和土耳其。

相反，丰田是被认为是 “日本”企业。尽管其有16个日本生产厂和大约7万名日本籍雇员，丰田还拥有约16万6千名海外员工。它在北美洲、拉丁美洲、欧洲、非洲、亚洲、澳洲和中东都有工厂。在美国，制造业雇佣主要集中在肯塔基州、印第安纳州和德克萨斯州。在欧洲，制造业雇佣主要集中在捷克、法国、土耳其和英国。在亚洲，制造业主要集中在中国、台湾、印度、印度尼西亚和泰国。

显然，这两家企业都是全球化运营的。历史的起源或股东的国籍对国际投资法下的这些企业，真的要起到这么重要的作用吗？为什么美国政府要推动保护海外福特而不是海外丰田呢？这些条款下的以国籍为基础的保护方式并没有反映出许多企业在当今投资领域运营的方式。

再来看另一家美国汽车制造商，过去有一句话“对通用汽车有利的就是对美国有利的”。这或许并非事实，但近日来随着企业已经成为全球性整合，这句话逐渐失去可信性，国家与企业之间的联系大幅度被削弱。对美国有利的（或者任何其他国家）正在寻找这样的政策，最能吸引人力与物理资本、并使美国（或者任何其他国家）成为对企业――无论是“外国”还是“国内”，具有吸引力的投资圣地。

【这些规则可以通过依靠以非歧视性原则为核心的原则来强调所有企业的公正性。】

六、评估国际投资体系：对当前规则的批判

基于外国投资流的本质的变化，尚不清楚随着体系自身的变化，它如今是否还有意义。因此，关于对国际投资体系目标的正式声明通常集中在对外国投资“保护”上，大部分源自外国政府的恶劣对待。但“保护”还是一个重要的目标吗？恶劣对待外国投资的流氓政府数量剧减，因此这个目标似乎没那么重要了。如果需要“保护”，那这种保护因何而来？歧视，或者更广泛一些的？

对于这些规则的一个更好的关注点不应在“保护”上，而应在不断增加的企业国籍的非相关性问题上。如前所述，福特现在并不是曾经的那个“美国”公司。任何一条国际投资规则都应该反映出这一点。因此这些规则可以通过依靠以非歧视性原则为核心的原则来强调所有企业的公正性，不用考虑企业家的国际或企业运营中的各种管辖权。

有些人或许会质疑非歧视性原则远远不够。他们或许会说，投资条约的一个积极贡献，就是这些条约起到了一个额外的对国内规则的监管作用。各级政府，投资者都可能以某些方式被恶劣对待。这就包括了歧视，但是非歧视待遇在一般意义上讲，也是不公平的，或者说有负担的。在某种程度上，目前的规则约束了政府的不良行为，并且提供了一个有意义的渠道使这些行为可以被质疑，它们会起到一个重要的作用。

在回应这一点上，外国实体在国内政治和法律体系内收到不良对待的现象是很有可能的。但是大多数国家所广泛存在的这种要求国际裁判来解决的问题，至今还没有出现。此外，尚不清楚是否有远远超过比以国籍为基础的歧视更加糟糕的待遇，并且如果有歧视的问题，就会作为在投资条约下特别的原则被解决，使得这些原则超出了歧视范围而显得多余。

此外，如上所述，“外国”的国有企业不是曾经的“外国”式，国内法庭不会那样去看待它们。如果现代在阿拉巴马州开了一个工厂，雇了很多人，表现得一个良好的企业公民，美国法院就很可能像对待国内活动者一样对待现代的美国子公司。从所有的意图和目的而言，现代的阿拉巴马州业务操作是国内的。因此，即使是对外国公司的歧视的建议可能被夸大。

还有许多其它对目前体系的反对。首先，其包含的广泛而模糊的法律原则提供给企业型投资者（和他们的律师）许多提出新的法律理论来支持他们的诉讼的机会。比如，国际法庭为得出一个清晰的、对“公正与平等”的解释而苦恼了很久，这为法律诉讼创造了条件。当这些诉讼开始影响国内非保护主义的法律法规时，他们就减少了政府政策自主权，因此侵犯了国家主权。或许是因为政府最求的政策有时是无效和误导性的，但是如果所有这样的政策都潜在地违反了国际投资规则，政府履行合法职责的能力就会被大幅削弱。

其次，投资条约体系在某种程度上社会化了投资的风险。投资是一种固有风险性的决策，投资者也知道这一点。无论投资是“外国”还是“国内的”，风险是存在的，且它的变化取决于所有的投资环境。然而，在外国投资这一领域里，不存在需要政府救助的市场失败。如果投资者想要降低风险，可以购买保险，也可以在进行投资的同时签署详细的仲裁合同。当政府以推动特殊保护措施来提高国内企业在海外投资的收益时，他们就承担了一部分否则应由投资者偿付的费用。除了一些会惠及更广泛人口群体的政府经济政策外（例如，降低关税），政治资本都用在了说服他们赞同那些对外国投资者有利的诉讼程序上了。

【当政府以推动特殊保护措施来提高国内企业在海外投资的收益时，他们就承担了一部分否则应由投资者偿付的费用。】

第三，现在整个体系里已经产生了一种只有特定的外国投资者才能利用的不平衡现象。只有当一个企业是某一国家的合法实体，并且与母国达成协议之后才能提出诉讼。这种不平衡产生了一种刺激，使企业争相去做那一类正确的“国外”企业（即，来自一个与母国签署了投资协议的国家），但这并不是针对企业结构做决定的最佳方式。

在这点上，最近一段时间出现了针对有的企业通过调整自身结构来滥用这项程序，以使投资诉讼可行的指控。在一起由香烟制造商Philip Morris向澳大利亚政府发起的针对香港―澳大利亚的双边投资协定的控诉中，澳大利亚方面宣称在其2010年致力于引入简易包装的立法之后，莫斯利国际公司就为此目的调整了它的公司结构。尤其是2011年，莫斯利亚洲有限公司的香港子公司，向与其有关的莫斯利澳大利亚公司要求共享股股份，如此一来就可以在澳大利亚进行 “投资”，并调用双边投资条款。

进一步阐述这个问题的复杂性，我们假设通用汽车与现代汽车各自在阿拉巴马州开设了一个新工厂。根据韩―美自由贸易协定，如果现代公司认为他们遭受了当地，州或者联邦政府的恶劣对待，它可以易于上述实质性原则，向国际法庭提出申诉。或者它也可以运用美国国家法律体系来实现这一目的。相形之下，通用公司就只能运用美国国家法律体系。类似地，如果这新工厂开设在韩国，通用公司可以运用国际法庭体系或国内法庭体系来维护与其投资有关的权益，但是现代公司却只能通过国内法律了。我们现在再来想象一下，如果通用买下了现代呢？由于原现代公司的工厂还在阿拉巴马州，那么通用公司就变成了一个外国投资方？通用公司在韩国还是一个外国投资方吗？还是它对现代公司的工厂的所有权使它实际上变成了一个韩国的国内企业？根据暴露出来的公司股权结构，这些问题将由投资法庭（investment tribunals）给予不同形式的解答。当企业们权衡在哪个国家可以更好地利用国际审查委员会体系而不是根据市场因素来决定所有权归属时，这一基于所有权国籍而产生的企业区别对待就根本没有意义，并会导致企业常规商业决策的扭曲与失真。

最后一点，投资者-国家诉讼制度导致了很多毫无意义的案例，或者至少是一些成功几率非常低的案例。这些案例不断侵扰规则的底线并使人对系统的优势产生质疑。在大多数国际法律原则中，只有国家可以提出诉讼。这一规定起到了过滤器的作用，确保了提出的诉讼可以被成功解决。如果没有这一过滤器，企业和它们的律师就可以以不确定的方式、用这些具有约束效力的国际原则来改变全球治理。国际法一般不具有大多数国内法的信用力，所以将一些争议问题放在国际法律体系的环境下处理会变得非常危险。

这些顾虑已经迫使一些国家拒绝了现有的体系。重要的是，不仅仅是一些例如委内瑞拉的专制主义国家拒绝了体系。南非共和国已经暗示将会逐步淘汰它的一些双边投资协定，取而代之的是将焦点放在增强“其与提供给外国投资者的保护有关的国内立法，并着重于将典型的双边投资协定的版本编撰成国内法律。”根据澳大利亚生产力委员会的一个报告，澳大利亚已然宣布政府不会再继续使用以投资者-国家体系为准的投资原则。从某种程度上来说，重新思考现有的体系的时机到了。

【重新思考现有的体系的时机到了。】

七、一个更好的自由主义的外国投资政策模型

在一个理想的世界里，美国或者其他国家的政府会认识到国外投资的好处，并且他们会欢迎鼓励投资的到来。出于对安全基础和其他公共政策的考虑，理性的限制是合情合理的。但大坏境会是外国投资者受到像国内投资者一样的待遇，无论是在企业建立之前还是之后的阶段。无论源头，投资总是好的。

当然，在实践中，政府有时会为民族利益所驱动，忽视了经济稳定。这就意味着不鼓励外国企业对本国投资或者本国企业对外投资。因此，为了设置合适的基调并促进良好的国内政策的制定实施，与外国投资有关的国际规则是有变得使企业有利可图的潜力的。

然而，当前国际投资规则的基础理论不容易被清楚地阐述。在早年间的后殖民主义时代，这些基础理论似乎主要就是为了给富有国家的企业在贫穷的国家的运营提供国际合法保护，因为这些企业常容易受到那些动荡而不可预知的政府的心血来潮的行为的影响。但当这些原则开始包含已经拥有可靠司法体系的发达国家时，其目的就变得不那么清晰了。举例来说，什么是最近正在协商中的跨太平洋伙伴关系协议中，美国与新西兰的投资协议的目的呢？为了得到特殊保护，